4.6.2 Vermeldingen in juridische tijdschriften

In de Nederlandse juridische literatuur doken medio jaren ’80 de eerste wetenschappelijke artikelen in tijdschriften op waarin prominent naar de in bovenstaande paragrafen genoemde publicaties werd verwezen. Hierbij moet worden opgemerkt dat de twee toonaangevende Nederlandse tijdschriften die hoofdzakelijk op het ondernemingsrecht waren georiënteerd, te weten De N.V. en TVVS, indertijd niet alleen over juridische materie berichtten, maar juist ook artikelen bevatten over fiscale, bedrijfseconomische en soms zelfs monetair-economische ontwikkelingen. Voor beide tijdschriften was deze multidisciplinaire oriëntatie een historisch gegeven. Zo had De N.V. had sinds jaar en dag naast juristen ook bedrijfseconomen in de redactie en prominente economen als Heertje en Van Duijn verzorgden met een zekere regelmaat gastbijdragen aan het blad. Zo kon het gebeuren dat juristen in aanraking kwamen met de in bovenstaande paragrafen beschreven economische theorieën via artikelen van bedrijfseconomen. In hoeverre deze stukken ook door juristen gelezen zijn, is natuurlijk niet na te gaan, maar in ieder geval kan worden vastgesteld dat de beroepsgroep van wetenschappelijk georiënteerde ondernemingsrechtjuristen- waarvan aangenomen mag worden dat zij de ondernemingsrechtelijke tijdschriften in ieder geval op hoofdlijnen volgden – vanaf medio jaren ’80 in de eigen vakbladen van de relevante economische theorieën kennis had kunnen nemen.

De agency theory van Jensen en Meckling lijkt voor het eerst in de Nederlandse juridische literatuur te zijn geïntroduceerd in een artikel van Barkema en Moerland uit 1984.1 Dit artikel is kennelijk geschreven als een korte introductie voor juristen van de achterliggende theorieën bij het toen opkomende verschijnsel van variabele bezoldiging van bestuurders van beursvennootschappen. De auteurs plaatsten dit fenomeen voornamelijk in het perspectief van de agency theory, verwijzend naar het standaardwerk van Jensen en Meckling,2 om het prikkelend effect van variabele beloning te onderbouwen.3 Ook andere artikelen van bedrijfseconomen die daarna in de juridische vakbladen verschenen vertoonden hetzelfde stramien: de economische theorieën werden niet als absolute waarheden opgevoerd, maar eerder als een perspectief waarvanuit ontwikkelingen in de praktijk konden worden verklaard.

De door de economen gesignaleerde praktijkontwikkelingen hadden vooral betrekking op de tumultueuze overnamemarkt in de Verenigde Staten in de jaren ’80. Zo verschenen er in De N.V. economische beschouwingen over nieuwe verschijnselen zoals ‘leveraged buyouts’,4 terwijl de golf van vijandige overnames in de Verenigde Staten in dezelfde periode kennelijk inspiratie bood voor artikelen over de rol van het bestuur in geval van ongeïnviteerde overnamebiedingen.5 Bij deze artikelen hadden de auteurs niet de kennelijke bedoeling om zich te mengen in de op dat moment in Nederland lopende politieke en maatschappelijke discussies over onderwerpen als beschermingsconstructies.Afgaande op de verwijzingen in de betreffende artikelen beoogden de auteurs eerder om verslag te doen van nieuwe ontwikkelingen in de Verenigde Staten en van de nieuwe economische inzichten die door hun Amerikaanse vakgenoten met het oog op die ontwikkelingen – vaak op basis van empirisch onderzoek – hadden geformuleerd. Een eigen politieke agenda van de auteurs valt in deze artikelen althans niet te ontwaren.

Een uitzondering was het opstel van Rietkerk, bedrijfseconoom en tevens redactielid van De N.V., over handel met voorkennis.6 Met deze bijdrage mengde Rietkerk zich nadrukkelijk in de toen lopende discussie over de herziening van de beursregels om misbruik van voorwetenschap tegen te gaan. Hij presenteerde hierbij een onder meer op de Efficient Market Hypothesis geënte analyse, waarin hij onder meer het standaardwerk van Fama en enkele daarop voortbouwende empirische studies besprak.7 Een opmerkelijk detail hierbij was dat de Amerikaanse empirische studies waarop Rietveld zich beriep op een enkele uitzondering na alle dateerden uit de periode rond 1970, de bloeiperiode van de EMH. Rietkerk concludeerde op basis van de door hem geraadpleegde empirische studies dat de ‘weak-form’ variant van de EMH (toekomstig koersverloop is onafhankelijk van koersverloop in het verleden, de ‘random walk’ aanname) voor zowel de Amerikaanse aandelenmarkt als ook voor de Amsterdamse aandelenmarkt ‘niet kon worden verworpen’.8 Ook de ‘semi strong-form’ variant van de EMH achtte Rietkerk op basis van de empirische studies bewezen voor de Amerikaanse aandelenmarkt; hij stelde voor de Nederlandse aandelenmarkt dat daarvoor nog geen relevant empirisch onderzoek beschikbaar was.9 Mede op basis van deze bevindingen formuleerde Rietkerk de aanbeveling om tijdige en gelijktijdige informatie van de beursvennootschap aan haar beleggers te verzekeren teneinde het ‘fair game’ karakter van de aandelenmarkt te bevorderen.10 Daarbij was zijn gedachte dat openbaar gemaakte informatie meteen in de koers zou worden verwerkt (‘semi strong’- variant van de EMH), zodat het voor beleggers met voorwetenschap op dat moment niet meer mogelijk zou zijn om gebruik makend van de voorwetenschap een koerswinst te behalen. Zo gebruikte Rietkerk indirect de Efficient Market Hypothesis als steunargument voor een beleidsmatige aanbeveling op het gebied van wet- en regelgeving.