8.2.5 Handhaving van het objectieve recht in plaats van individuele compensatie

Nu individuele compensatie bij het tweede type strooischade niet de grondslag vormt voor het met behulp van het privaatrecht instellen van een rechtsvordering tot verkrijging van schadevergoeding, wordt vaak veel verwacht van de bestuursrechtelijke handhaving. Dat dit niet altijd terecht is, heeft Tzankova in haar studie naar strooischade reeds aangetoond. In het bestuursrecht staat namelijk de rechtsbeschermingsgedachte centraal en draait het niet primair om handhaving van het objectieve recht.1 Zo kan sprake zijn van een situatie waarin het privaatrecht rekent op bestuursrechtelijke handhaving (zo wijst de burgerlijke rechter in een mededingingsrechtelijke procedure soms graag door naar de bestuursrechtelijke weg, met name in het geval dat sprake is van een kortgedingprocedure), terwijl het bestuursrecht rekent op de mogelijkheden die het civiele recht biedt (zo wijst de wetgever op het grote belang van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht).

In die gevallen waarbij de schade van de gelaedeerden zo groot is dat een individuele of gebundelde actie de moeite waard is (bij substantiële schade en het eerste type strooischade), zal de mogelijkheid om door middel van een collectieve actie schadevergoeding te kunnen vorderen niet essentieel zijn voor een succesvolle privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Een actie zal in dat geval ook worden ingesteld zonder dat een collectieve actie tot verkrijging van schadevergoeding mogelijk is. Daarentegen is in de gevallen waarbij de schade van de gelaedeerden zo klein is dat zij niet zelfstandig een actie zullen instellen of zullen deelnemen aan een gebundelde actie, de mogelijkheid om door middel van een collectieve actie schadevergoeding te kunnen vorderen essentieel voor een succesvolle privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht. Deze groep gelaedeerden heeft anders geen effectieve mogelijkheid de rechten die voortvloeien uit de mededingingsregels door middel van het privaatrecht te handhaven. Een aantal gelaedeerden zal zich na afloop van een succesvolle collectieve actie melden bij de initiatiefnemer om een deel van de schadevergoeding te incasseren. Een ander deel van de groep gelaedeerden zal, ondanks de succesvolle afloop van de collectieve actie, geen aanspraak maken op de toegewezen vergoeding. Voor deze laatste categorie maakt het voor de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht niet uit of de mogelijkheid tot het instellen van een collectieve actie bestaat.

Weinrib stelt in The Idea of Private Law de onrechtvaardigheid van de winst of schade voorop en niet zozeer het bedrag van de winst of het nadeel.2 Bij de strooischade die ontstaat bij de consument als gevolg van een schending van het mededingingsrecht door de laedens kan deze visie van Weinrib ook van pas komen. Het herstel van het door de strooischade verstoorde evenwicht heeft prioriteit. De vereffende rechtvaardigheid (die de oorspronkelijke evenwichtstoestand van de verdelende rechtvaardigheid weer wil herstellen) brengt met zich mee dat de schender van het mededingingsrecht niet mag profiteren van zijn normschendend gedrag. De vereffende rechtvaardigheid kan zowel het ontnemen van (kartel of misbruik)winst als het vergoeden van (kartel of misbruik)schade met zich meebrengen.3 Naar Nederlands recht kan winstafdracht als een vorm van abstracte schadeberekening worden gezien. De gelaedeerde heeft op grond van artikel 6:104 BW geen eigen aanspraak op winstafdracht. Het betreft slechts een discretionaire bevoegdheid van de rechter om de schade op het bedrag van de winst te begroten.4 Zie mijn bespreking in § 7.7.3.6.

Voor wat betreft de problemen die zich voordoen bij strooischade die geleden is door gelaedeerden die geen aanspraak maken op de toegewezen schadevergoeding kan een link worden gemaakt met de visie van Verheij, die in zijn dissertatie in het kader van het zoeken van een rechtvaardiging voor het recht op smartengeld verdedigt dat het privaatrecht in staat dient te zijn te reageren op de inbreuk op een privaatrechtelijk recht.5 Niet direct met het oog op speciale of generale preventie, maar omdat er zonder reactie geen (subjectief) recht is. Rechtshandhaving is in de visie van Verheij de reden dat personen is sommige gevallen een recht op smartengeld hebben, terwijl er geen duidelijk aantoonbare schade is geleden die gecompenseerd dient te worden. In die visie wordt meer gekeken naar het belang van rechtshandhaving dan naar het belang van compensatie van de geleden schade.6 Indien deze visie wordt toegepast op de problematiek bij strooischade die geleden is door gelaedeerden die geen aanspraak maken op de toegewezen schadevergoeding, kan met een beroep op het belang van rechtshandhaving worden verdedigd dat het voordeel van de laedens dient te worden ontnomen met behulp van een collectieve actie. Compensatie van de door de gelaedeerden geleden schade speelt in dat geval een ondergeschikte rol.