Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.3.1.0:4.3.1.0 Inleiding

Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.3.1.0

4.3.1.0 Inleiding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In het Nederlandse recht ontbreekt binnen de faillissementspauliana een met het Duitse recht vergelijkbare regeling ten aanzien van leningen verstrekt door aandeelhouders. De problematiek is daarmee, behoudens het algemene onrechtmatigedaadsrecht, in het Nederlandse recht grotendeels ongeregeld. De regels van kapitaalbescherming in Boek 2 BW beogen weliswaar een zekere bescherming te geven aan crediteuren tegen bepaalde betalingen aan aandeelhouders, maar deze bieden enerzijds onvoldoende bescherming en brengen anderzijds, naar wel wordt betoogd, onnodige kosten voor de vennootschap met zich 1 De regels van kapitaalbescherming worden daarbij op dit moment herzien. In de onderliggende rapporten inzake de flexibilisering van het BV-recht wordt de kwestie van leningen verstrekt door aandeelhouders wel als probleem gesignaleerd. Zie Leenarts en Schutte-Veenstra:

`In Nederland bestaan geen specifieke wettelijke regels die verhinderen dat een aandeelhouder die in plaats van kapitaal een lening aan de vennootschap heeft verstrekt deze lening kan opeisen op het moment dat de vennootschap in moeilijkheden raakt.'

en

`Naar onze mening kan het als een lacune in het Nederlandse vennootschapsrecht worden beschouwd, dat dit geen regels bevat die de vrijheid van (groot)aandeelhouders om naar believen eigen dan wel vreemd vermogen aan de vennootschap te verschaffen aan banden leggen.'2

Hoewel het probleem wordt gesignaleerd zijn de voorstellen in het kader van de flexibilisering van het BV-recht en de bescherming van schuldeisers beperkt tot `uitkeringen' aan aandeelhouders en raken dus niet het probleem van terugbetalingen van aandeelhoudersleningen.3

In deze paragraaf wordt eerst gekeken naar de positie van de lening van een aandeelhouder in faillissement van de vennootschap, waarbij bezien zal worden of deze lening als concurrente vordering geverifieerd dient te worden of als achtergestelde vordering (§ 4.3.1.1). Vervolgens zal bezien worden hoe een nieuw regime ten aanzien van de terugbetalingen van aandeelhoudersleningen voor faillissement gecreëerd kan worden (§ 4.3.1.2). § 4.3.1.3 beziet in hoeverre het Nederlandse recht regels kent die aandeelhouders verbieden zekerheden te bedingen voor verstrekte leningen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.