Rb. Gelderland, 03-01-2023, nr. 21-3874

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Bestuursrecht

zaaknummer: ARN 21/3874

uitspraak van de enkelvoudige kamer van

in de zaak tussen

[eiser] , uit [woonplaats] , eiser

(gemachtigde: B.A.M. Kolle),

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bronckhorst, verweerder (gemachtigde: mr. A.J. IJsseldijk).

Inleiding

In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de last onder dwangsom die op 16 februari 2021 is opgelegd.

In het bestreden besluit van 19 juli 2021 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard en is het primaire besluit onder aanvulling van de motivering in stand gelaten.

Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

De rechtbank heeft het beroep op 4 november 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser, de gemachtigde van verweerder.

Totstandkoming van het besluit

1. Eiser was (mede)eigenaar van het pand aan de [locatie] in [woonplaats] (Gld) (het pand). Op 16 februari 2021 heeft het college aan eiser een last onder dwangsom opgelegd. In het besluit heeft het college aangegeven dat de handelwijze met betrekking tot de (ver)bouw van het pand in strijd is met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). De last onder dwangsom is opgelegd aan eiser omdat hij (mede) eigenaar was van het pand. Er is een last onder dwangsom opgelegd van € 1.000,-- per week tot een maximum van € 5.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente en invorderingskosten.

2. Eiser heeft tegen primaire besluit bezwaar gemaakt en een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Op 22 maart 2021 heeft verweerder de begunstigingstermijn opgeschort tot zes weken na de beslissing op bezwaar. Hierna is het verzoek om een voorlopige voorziening ingetrokken. Op 30 augustus 2021 heeft het college de begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na de uitspraak in deze (bodem)procedure.

3. Niet in geschil is, dat eiser de eigendom van het pand heeft overgedragen op 4 maart 2022. Ter zitting heeft het college aangegeven dat alle overtredingen inmiddels zijn beëindigd. Dat betekent dat de dwangsom niet is verbeurd. Dit is tussen partijen niet in geschil.

Verweerder stelt zich in het verweerschrift op het standpunt dat er geen sprake meer is van procesbelang omdat eiser geen eigenaar meer is van het pand.

Ter zitting heeft eiser aangegeven dat het pand is verkocht en dat de eigendomsoverdracht op 4 maart 2022 heeft plaatsgevonden. Eiser heeft aan de koper in totaal een bedrag betaald van € 5.985,- in verband met de last onder dwangsom. Eiser heeft dit bedrag aan de koper betaald, en vervolgens zou de koper zelf de gevel in de oorspronkelijke staat herstellen.

De rechtbank stelt voorop dat eiser ten tijde van het indienen van het beroep belanghebbende was als bedoeld in artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat hij destijds (mede)eigenaar was van het pand. Eiser heeft het pand echter tijdens de beroepsprocedure verkocht en geleverd. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of eiser op dit moment nog procesbelang heeft bij een beoordeling van zijn beroep. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, hoeft de bestuursrechter een bij hem ingediend beroep alleen inhoudelijk te beoordelen, als dit van betekenis is voor de beslechting van het geschil over het voorliggende besluit. Daarbij geldt dat het doel dat de indiener voor ogen staat met het ingestelde beroep moet kunnen worden bereikt en voor hem feitelijk van betekenis is. Met andere woorden, de indiener dient een actueel en reëel belang te hebben bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep. Indien dat belang is vervallen, is de bestuursrechter niet geroepen uitspraak te doen uitsluitend vanwege de principiële betekenis daarvan. Belang bij een beroep kan onder meer worden aangenomen, indien wordt gesteld dat ten gevolge van de in geding zijnde besluitvorming schade is geleden die voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen en dit tot op zekere hoogte aannemelijk is gemaakt.1.

In dit geval heeft eiser ter zitting betoogd dat de verkoop heeft plaatsgevonden op voorwaarde dat hij de kosten van de maatregelen om aan de last te voldoen op zich neemt. Daartoe heeft eiser in totaal een bedrag van € 5.985,- betaald aan de koper. Eiser heeft daarmee aannemelijk gemaakt dat hij nog een belang heeft bij de uitkomst van de procedure, omdat hij kosten heeft gemaakt in verband met de herstelmaatregelen ter uitvoering van de last.

De rechtbank stelt voorop dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, het op grond van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht op de weg van het tot handhaving bevoegde bestuursorgaan is om feiten en omstandigheden te verzamelen om vast te stellen of sprake is van een overtreding.2.Uit artikel 3:2 Awb volgt dat het onderzoek naar de feiten op een zorgvuldige wijze moet plaatsvinden. Uit artikel 3:46 Awb volgt dat een besluit, dus ook een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom, dient te berusten op een deugdelijke motivering.3.De rechtbank leidt uit artikel 3:2 Awb, in samenhang gelezen met artikel 3:46 Awb, af dat de door het college vastgestelde feiten en omstandigheden op basis waarvan wordt vastgesteld dat er sprake is van een overtreding, op een duidelijke en controleerbare wijze dienen te worden vastgelegd. Dat kan geschieden in een schriftelijke rapportage, maar in bepaalde gevallen ook met foto’s of ander bewijsmateriaal. Hoewel in het bestuursrecht een vrije bewijsleer geldt, zal het college, gelet op het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, moeten aantonen dat door een overtreder een overtreding is gepleegd, voordat het bevoegd is een last onder dwangsom of bestuursdwang op te leggen.4.

De rechtbank oordeelt dat het college in het voorliggende geval de feiten en omstandigheden op basis waarvan is vastgesteld dat er sprake is van overtredingen onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. De rechtbank legt hierna uit hoe zij tot dit oordeel is gekomen.

Op 25 juni 2020 heeft een gemeentelijke toezichthouder een controlebezoek gebracht. In het controlerapport van 2 juli 2020 heeft de toezichthouder onder “Gemaakte afspraken met betrokkene” het volgende vermeld:

“We hebben gezamenlijk onderstaande zaken geconstateerd en zouden hierop terugkomen:

 Voorgevel wit woning tandartsenpraktijk (is dit akkoord voor de Gemeente Bronckhorst of is dit een excess??) reactie volgt door (actie Gemeente Bronckhorst)

 De gevel waar de aluminimum beplating verwijderd is is tijdelijk wit geschilderd, voor het definitieve beeld zal ik richtlijnen en advies opvragen bij de welstand zodat u gericht een nieuw gevelaanzicht kan laten uittekenen. (actie Gemeente Bronckhorst)

 Voor onderstaande zaken zie ik graag binnen 2 weken de aanvraag voor de woonvisie tegemoet: (eigenaar [locatie] )

 Momenteel bewoont u de 1e verd, qua bestemmingsplan is dat moment niet mogelijk maar indien u een woonvisie aanvraagt kan ik het tijdelijk gedogen ivm zicht op legalisatie. (…)

 U geeft aan dat u 2 woonadressen in het achtererfgebied wil realiseren

 U geeft aan dat u 3 appartementen op de 1e verd wil realiseren

 U geeft aan op de beg. gr qua gebruik de volgende werkzaamheden plaatsvinden (timmerwerkplaats/tandartsruimte/verkoopruimte tandartsspullen)

Om een goede aanvraag mogelijk te maken zie ik graag een complete aanvraag van alle genoemde onderdelen tegemoet.”

De rechtbank constateert, dat de toezichthouder in het controlerapport slechts summier enkele constateringen en waarnemingen heeft vermeld, en dat er geen foto’s aan het rapport zijn toegevoegd.

In het primaire besluit zijn de volgende maatregelen genoemd die eiser moet treffen:

In het bestreden besluit handhaaft het college het primaire besluit, onder aanvulling van de motivering. De aanvulling van de motivering ziet op een verduidelijking van de last en de herstelmaatregelen die kunnen worden getroffen om aan de last te voldoen. In het advies van de commissie bezwaarschriften wordt voorts vermeld welke wettelijke voorschriften door eiser zouden zijn overtreden. Het bestreden besluit maakt echter niet inzichtelijk welke feiten en omstandigheden ten grondslag liggen aan de constatering dat eiser de genoemde wettelijke voorschriften heeft overtreden. De rechtbank legt hierna per overtreding uit waarom de motivering niet voldoet.

Tussen partijen is niet in geschil, dat het bewonen van de verdieping in strijd is met het bestemmingsplan. Volgens het bestemmingsplan “Stedelijk gebied Bronckhorst” rust op het perceel [locatie] de bestemming “Centrum”. De voor “Centrum” aangewezen gronden zijn volgens artikel 14 van de planvoorschriften bestemd voor ‘wonen’. Volgens artikel 14.1.2 onder a, in combinatie met artikel 14.1.2. onder g, van de planvoorschriften is wonen op de verdieping uitsluitend toegestaan, als er een woning op de verdieping aanwezig was ten tijde van de ter inzagelegging van het ontwerp van het bestemmingsplan. De bovenverdieping werd door de vorige eigenaar niet gebruikt als woonruimte, maar voor opslagdoeleinden. Dat gebruik als opslag bestond op het tijdstip dat het ontwerp van het bestemmingsplan ter inzage werd gelegd.

Tussen partijen is in geschil, of sprake was van bewoning van de eerste verdieping. In het controlerapport van 2 juli 2020 wordt vermeld dat eiser de eerste verdieping bewoont. Er zijn in het rapport echter geen foto’s opgenomen, of waarnemingen beschreven waaruit kan worden afgeleid dat eiser het pand op dat moment bewoont.

Eiser voert aan dat het college niet heeft aangetoond dat er sprake is van permanente bewoning. Hij overnacht slechts incidenteel in de woning ten behoeve van de interne verbouwing. Legalisatie van illegale bewoning is daarom niet aan de orde.

De rechtbank overweegt het volgende. In het primaire besluit is over de permanente bewoning van het pand het volgende vermeld:

“Wij gaan er vanuit dat er geen permanente bewoning van de eerste verdieping plaatsvindt of gaat plaatsvinden. Er worden steekproefsgewijs controles uitgevoerd om dit te onderzoeken. Blijkt dat er toch sprake is van (permanente) bewoning dan starten wij een handhavingstraject”.

In het advies van de bezwarencommissie wordt verwezen naar foto’s, die echter niet bij de stukken zijn gevoegd waarover de rechtbank beschikt. Mede gelet op de inhoud van het primaire besluit, oordeelt de rechtbank dat het college onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt op basis van welke feiten en waarnemingen is vastgesteld dat eiser ten tijde van het primaire besluit de eerste verdieping van het pand permanent bewoonde.

Deze beroepsgrond slaagt.

Het college heeft in het bestreden besluit vermeld dat tijdens controles is gebleken dat timmerwerkzaamheden werden uitgevoerd op het perceel [locatie] . Voor deze werkzaamheden is geen melding Activiteitenbesluit gedaan, terwijl de werkzaamheden volgens het college meldingsplichtig zijn op grond van het Activiteitenbesluit. Van de controlebezoeken waarnaar het college verwijst, is geen rapport opgesteld. De constatering dat sprake is van een meldingsplichtig bedrijf is evenmin gebaseerd op foto’s of ander bewijsmateriaal.

Eiser voert aan dat hij niet bedrijfsmatig timmerwerkzaamheden heeft verricht. De timmerwerkzaamheden die plaatsvonden betroffen werkzaamheden ten behoeve van de restauratie van het binnenwerk van het pand en de tandartsenpraktijk.

De rechtbank overweegt, dat voor de beantwoording van de vraag of voor timmerwerkzaamheden een melding moet worden gedaan op grond van het Activiteitenbesluit, bepalend is of sprake is van een inrichting. Activiteiten vallen pas onder het Activiteitenbesluit, als sprake is van een inrichting als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, Wet milieubeheer. Het moet daarbij gaan om “een door de mens bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, ondernomen bedrijvigheid, die binnen een zekere begrenzing pleegt te worden verricht”. Het college heeft niet aannemelijk gemaakt dat eiser bedrijfsmatig of in een bedrijfsmatige omvang timmerwerkzaamheden heeft verricht. Aan de constatering dat eiser een overtreding heeft begaan, is geen controlerapport of ander bewijsmateriaal ten grondslag gelegd, waaruit blijkt dat en op welke datum de overtreding is geconstateerd.

Deze beroepsgrond slaagt.

In de stukken bevindt zich een mailbericht van 4 december 2019, afkomstig van de heer Plekkenpol, medewerker van de gemeente Bronckhorst, aan de (mede)eigenaar van het pand. In deze mail staat het volgende:

“Vorige week is afgesproken dat u de gevelbeplating kunt verwijderen en deze gevels opknappen en dan voorlopig ook wit gaan schilderen. Dit is vergunningvrij. We hebben u nieuwe gevelplan alsnog voorgelegd aan de welstand. Onderstaand het advies.

De basisgedachte is sympathiek, maar de uitvoering niet. Waarom deze grote ramen op de verdieping, geen systematiek met de onderbouw. Architect uitnodigen als er ook een concreet plan is voor de bovenverdieping.

We verzoeken u nu dan ook als er concrete plannen zijn rekening te houden met het welstandadvies.”

Eiser voert aan dat hij uit de mail van de gemeente heeft af mogen leiden dat de gevelplating vergunningsvrij mocht worden verwijderd. Eiser heeft voorts in de zienswijze en in zijn bezwaarschrift aangevoerd dat de oorspronkelijke gevelbeplating op de voorgevel boven de voormalige winkel is verwijderd, omdat delen van de beplating ontbraken en de houten aanhechting verrot was. Het was de bedoeling om de gevel op te knappen, in overleg met de gemeente.

Het college stelt zich op het standpunt dat voor het wijzigen van de gevel een omgevingsvergunning is vereist en verwijst daartoe naar artikel 2.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, in combinatie met artikel 2, bijlage II Bor.

Zoals de rechtbank hiervoor onder 5.1 heeft overwogen, ligt het op de weg van het college om aan de hand van feiten en omstandigheden vast te stellen dat er sprake is van een overtreding en daarbij aan te geven welk wettelijk voorschrift de overtreder door zijn gedragingen heeft overtreden. Het enkele standpunt van het college dat voor het wijzigen van de gevel een omgevingsvergunning is vereist, is daarvoor onvoldoende. In haar overwegingen betrekt de rechtbank, dat het college verwijst naar artikel 2 van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor) waarin wordt bepaald dat een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c van de Wabo niet is vereist als sprake is van de in de onderdelen van artikel 2 van Bijlage II bij het Bor genoemde activiteiten. Het is aan het college om een omschrijving te geven van de gedragingen van eiser die een overtreding opleveren, en daarbij aan te geven welk wettelijk voorschrift is overtreden. De rechtbank is van oordeel dat het college in het bestreden besluit onvoldoende duidelijk de overtreding en het overtreden wettelijke voorschrift heeft vastgesteld.

Ten overvloede overweegt de rechtbank, dat het college in het primaire besluit heeft bepaald dat eiser een omgevingsvergunning dient aan te vragen voor de nieuwe gevelbeplating. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, mag een last niet strekken tot het afdwingen van een legaliseringsaanvraag.5.Dat staat het systeem van de Algemene wet bestuursrecht niet toe.

De beroepsgrond slaagt.

Eiser voert aan dat de last ten aanzien van het welstandsexces onvoldoende onderbouwd is, en dat het bestreden besluit in strijd is met het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel. Eiser is sinds mei 2021 in overleg met een medewerker van de gemeente Bronckhorst om de kleur van de gevel terug te brengen in de oorspronkelijke staat.

Niet in geschil is, dat eiser de linkergevel van het pand heeft geschilderd in een witte kleur. Het college stelt zich op het standpunt dat sprake is van een welstandsexces en verwijst daartoe naar de artikelen 12, eerste lid, 12a, eerste lid, 13a en 15 van de Woningwet. De excessenregeling is onderdeel van de Welstandsnota Bronckhorst. Bij een exces gaat het volgens het college om buitensporigheden in het uiterlijk die ook voor niet-deskundigen evident zijn. Het college verwijst naar een welstandsadvies van 8 juni 2018, waarin het Gelders Genootschap tot de conclusie komt dat sprake is van een welstandsexces. Het college stelt zich op het standpunt dat het mag afgaan op het advies van een deskundige als er geen reden is om te twijfelen aan zorgvuldigheid van totstandkoming van het advies.

De rechtbank overweegt het volgende. Volgens artikel 12, eerste lid, aanhef en onder a van de Woningwet (Wow) mag het uiterlijk van een bestaand bouwwerk niet in ernstige mate in strijd zijn met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onderdeel b van de Wow. De rechtbank dient te beoordelen of het college zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de kleur van gevel in ernstige mate niet voldoet aan redelijke eisen van welstand. Daarbij is van belang of het college zich in dit geval op welstandsadvies van 8 juni 2018 mocht baseren en of de welstandsnota juist is toegepast. In de Welstandsnota van de gemeente Bronckhorst is een excessenregeling opgenomen. Volgens de excessenregeling is sprake van een exces als het gaat om buitensporigheden in het uiterlijk die ook voor niet-deskundigen evident zijn. In het geval van een exces moet worden verwezen naar specifieke criteria die in de welstandsnota zijn vastgesteld. Een van de genoemde criteria is: “het ontkennen of vernietigen van architectonische kernwaarden of bijzonderheden bij aanpassing van een bouwwerk”.

In het welstandsadvies van 8 juni 2018 is het volgende vermeld:

“In deze specifieke situatie kan worden geconstateerd dat er sprake is van ‘het ontkennen of vernietigen van architectonische kernwaarden of bijzonderheden bij aanpassing van een bouwwerk’.

Door het wit schilderen is het metselwerk als streekeigen gevelmateriaal niet meer zichtbaar. De textuur van de gevel is niet meer zichtbaar waardoor de gevel “vlak” toont. Verder zijn de verschillen in kleurstelling van metselwerk niet meer zichtbaar waardoor de hiërarchische opbouw van de gevel grotendeels verloren is gegaan. De ontstane situatie wordt beoordeeld als een exces.”

Het is vaste jurisprudentie van de bestuursrechter dat een bestuursorgaan op het advies van een deskundige mag afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze verplichting is neergelegd in artikel 3:9 van de Awb voor de wettelijk adviseur en volgt uit artikel 3:2 van de Awb voor andere adviseurs.6.In de welstandsnota van de gemeente Bronckhorst zijn in paragraaf 3 algemene welstandscriteria vastgesteld. In paragraaf 3.3 van de welstandsnota is te lezen, dat het uiterlijk van een gebouw mede wordt bepaald door de toegepaste materialen en kleuren. Deze dienen de andere genoemde aspecten van het gebouw te ondersteunen en te versterken, zodat een afleesbare samenhang tot stand komt van alle aspecten. In paragraaf 3.4 zijn verschillende aspecten van de welstandscriteria beschreven, zoals ‘stijl en detail’ en ‘materiaal en kleur’.

In een advies dat de vraag beantwoordt of het uiterlijk van een bestaand gebouw in ernstige mate in strijd is met de redelijke eisen van welstand, omdat de architectonische kernwaarden of bijzonderheden worden ontkend of vernietigd, zal eerst een beschrijving moeten worden gegeven van de architectonische kernwaarden of bijzonderheden waarover het pand beschikt. Pas daarna kan immers worden beoordeeld of de aanpassingen die eiser heeft verricht leiden tot een ontkenning of vernietiging daarvan. De rechtbank constateert dat in het advies niet aan de hand van de welstandscriteria of aspecten van welstand zoals omschreven in de welstandsnota inzichtelijk wordt gemaakt over welke architectonische kernwaarden of bijzonderheden het pand beschikt, en vervolgens niet wordt gemotiveerd waarom de aanpassingen die eiser heeft verricht deze vernietigen of ontkennen. De rechtbank oordeelt dat in het welstandsadvies om die reden onvoldoende is onderbouwd dat het uiterlijk van het gebouw in ernstige mate in strijd is met de welstand. Het advies berust om die reden niet op een deugdelijke motivering. Dit klemt te meer, nu de vraag of sprake is van een welstandsexces mede bepalend is voor de vraag of eiser een overtreding heeft begaan waartegen het college handhavend mocht optreden. De rechtbank oordeelt dat het college het advies om die reden niet ten grondslag leggen aan de last onder dwangsom.

Deze beroepsgrond slaagt.

Conclusie en gevolgen

10. De rechtbank oordeelt dat het college onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt op basis van welke feiten en omstandigheden is vastgesteld dat eiser overtredingen heeft gepleegd. Het bestreden besluit is in strijd met artikel 3:2 Awb en artikel 3:46 Awb. Omdat het college niet heeft aangetoond dat eiser overtredingen heeft gepleegd, was het niet bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen.

11. Het beroep is gegrond en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen.

De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in

stand te laten of zelf in de zaak te voorzien, omdat een nieuw besluit een eigen afweging vergt van het college. Het college zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.

12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op €1674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.M. van den Broek, rechter, in aanwezigheid van mr. A.M. van Gerwen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.