4.2.3.3 De overeenkomsten en verschillen met toestemming

In paragraaf 2.2 is kort benoemd dat de instemming van de persoon die een gedraging ondergaat de wederrechtelijkheid aan die gedraging kan onthouden.1 Dit is terug te voeren op het adagium volenti non fit iniuria, wat inhoudt dat jegens de persoon die toestemming geeft geen onrecht geschiedt.2 Deze stelregel heeft aan belang ingeboet doordat het algemeen belang in het strafrecht een meer centrale plaats heeft gekregen waar van oudsher de individuele belangen centraal stonden.3 Een individu heeft echter binnen bepaalde grenzen nog steeds de vrijheid om te bepalen wat hij of zij wil en bereid is te ondergaan. De begrenzing bestaat eruit dat toestemming slechts bij relatief lichte strafbare feiten rechtvaardigend kan werken.4 Naarmate de door de strafbepaling beschermde rechtsgoederen meer zijn verweven met publieke belangen verliest de toestemming haar rechtvaardigende vermogen. De toestemming van de betrokkene kan immers slechts zien op de belangen die hem persoonlijk aangaan. Bij ernstigere feiten zoals zware mishandeling staat het algemeen belang dat bestaat bij vervolging al snel in de weg aan de rechtvaardigende werking van toestemming.5 In de huidige rechtspraktijk speelt de toestemming met name in bepaalde bijzondere contexten een rol. Zo leidt het instemmen met een operatie en het vrijwillig deelnemen aan een sportwedstrijd er veelal toe dat geen sprake is van mishandeling wanneer een betrokkene letsel oploopt.6 Die bijzondere context maakt dat de zogenoemde medische exceptie en de sport- en spelexceptie in de weg kunnen staan aan strafbaarheid, ondanks dat de delictsomschrijving is vervuld.

De idee van vrijwarende toestemming vertoont overeenkomsten met de gedachte dat het uitblijven van een klacht de wederrechtelijkheid aan een gedraging kan onthouden. In beide gevallen staat de beoordeling door de persoon die de gedraging ondergaat centraal bij de weging van de strafwaardigheid van die handeling en komt aan die beoordeling doorslaggevende betekenis toe. Daarnaast kan zowel toestemming als het ontbreken van een klacht slechts afbreuk doen aan de wederrechtelijkheid van gedragingen die delictsomschrijvingen vervullen voor zover een strafbepaling hoofdzakelijk strekt ter bescherming van rechtsgoederen waarover de betrokkene zeggenschap heeft. Verleende toestemming en het ontbreken van een klacht doen allebei geen afbreuk aan het normoverschrijdende en wederrechtelijke karakter van gedragingen die vallen onder strafbepalingen die goeddeels strekken ter bescherming van publieke belangen.

Een belangrijk onderscheid tussen de toestemming en het uitblijven van een klacht betreft het moment waarop de betrokkene daaromtrent een standpunt inneemt. Toestemming kan in het strafrecht slechts rechtvaardigend werken indien deze is gegeven voorafgaand of tijdens de gedraging die de delictsomschrijving vervult.7Er gaat geen terugwerkende legitimerende werking uit van een nadien gegeven instemmende verklaring. Het geven van toestemming vooraf is immers niet hetzelfde als het berusten in aangedaan onrecht achteraf.8 Bakker stelt:

Daar komt bij dat een verleende toestemming slechts tijdig – dus voorafgaand aan de gedraging – weer kan worden ingetrokken. Het herroepen van de toestemming nadat de gedraging heeft plaatsgehad doet geen afbreuk aan het legitimerende karakter van de verleende toestemming. Er is immers sprake van toestemming op het moment dat de delictsomschrijving wordt vervuld. Dit leidt tot een juridisch bezien ‘geldige’ toestemming, waarmee rekening dient te worden gehouden.10 De toestemming moet dus zijn verleend voordat de gedraging plaatsheeft en kan achteraf niet worden ingetrokken.

Daarin onderscheiden de werking en gevolgen van het verlenen toestemming zich nadrukkelijk van die van een klacht. De klacht kan immers pas worden ingediend nadat een gedraging heeft plaatsgehad die een delictsomschrijving vervult. Eerder in dit hoofdstuk is desondanks vastgesteld dat het achterwege laten van een klacht afbreuk kan doen aan de wederrechtelijkheid van de gedraging die een delictsomschrijving vervult. Zo was bij art. 247 Sr (in de periode dat dit een klachtdelict betrof) de al dan niet ingediende klacht een rol toebedeeld bij de beantwoording van de vraag of de gedraging die deze delictsomschrijving vervulde strafwaardig moest worden geacht.

Een ander onderscheid is gelegen in het gevolg dat kan worden verbonden aan het herroepen van toestemming en het intrekken van een klacht. Het achteraf terugkomen op een gegeven toestemming tast het ontbreken van de wederrechtelijkheid niet aan, omdat ten tijde van het verrichten van de gedraging sprake was van toestemming waarmee rekening mocht worden gehouden. Die situatie doet zich bij het indienen en intrekken van een klacht niet voor, omdat dit allebei gebeurt nadat de handeling is verricht die de delictsomschrijving vervult. Indien men accepteert dat het niet indienen van een klacht in de weg staat aan wederrechtelijkheid, dan ligt in het verlengde daarvan dat ook het intrekken van een klacht de wederrechtelijkheid doet ontvallen aan bepaalde klachtdelicten. Dit onderscheidt zich van het herroepen van toestemming dat niet raakt aan de wederrechtelijkheid van het handelen.

Toestemming betreft dus een positief waardeoordeel dat onderdeel uitmaakt van de situationele context ten tijde van de gedraging. Het handelen wordt door die vooraf verkregen toestemming ingekleurd. De gedraging is op het moment dat deze plaatsheeft reeds geaccepteerd en daardoor niet strafwaardig. Bij klachtdelicten waarbij het uitblijven van een klacht de wederrechtelijkheid kan aantasten, is het waardeoordeel daarentegen losgemaakt van het moment waarop de gedraging is verricht die de delictsomschrijving vervult. In dergelijke gevallen is een vermoeden van wederrechtelijkheid van de gedraging gegeven door het vervullen van de delictsomschrijving, maar dit vermoeden kan achteraf worden ondergraven door het uitblijven van een klacht.

In de literatuur wordt verschillend gedacht over de functie die de klacht in dit verband kan vervullen. Zo stelt Van der Hoeven dat bij bepaalde klachtdelicten aan de hand van het al dan niet bestaan van een klacht a postiori kan blijken of een strafbaar feit is gepleegd. Die klacht maakt volgens Van der Hoeven bij de betreffende feiten onderdeel uit van het materiële recht. Het gaat dan om feiten die alleen als benadeling van een rechtsgoed en een schending van de openbare orde hebben te gelden wanneer “de drager van dat rechtsgoed zelf daarin eene benadeeling ziet” en dit via een klacht laat blijken.11 Kist bepleit het tegendeel en stelt dat na het plegen van het feit de vraag of het algemeen belang daardoor is verstoord niet afhankelijk kan zijn van een handeling die dagen of weken later kan plaatsvinden en dat dit niet afhankelijk moet zijn van de “toevallige omstandigheid” dat de benadeelde vervolging wenst. Kist overweegt voorts dat het volkomen onjuist is om het achterwege laten van een klacht te interpreteren als een nagekomen toestemming die het misdrijf kan opheffen.12

Het is opvallend dat het achteraf al dan niet indienen van een klacht een rol kan spelen bij de vaststelling van wederrechtelijkheid van de gedraging die eerder heeft plaatsgehad, terwijl dit bij toestemming niet wordt geaccepteerd. Dit onderscheid wringt, omdat de redenen die maken dat een te late toestemming geen rechtvaardiging biedt ook opgaan waar het de keuze betreft om al dan niet een klacht in te dienen. Daarbij staat centraal dat achteraf berusten in een aangedaan onrecht niet kan worden gelijkgesteld met het vooraf uiten dat een gedraging wordt geaccepteerd. Daar komt bij dat het bij het indienen van de klacht – anders dan bij het geven van toestemming – niet steeds gaat om een zuiver waardeoordeel ten aanzien van het al dan niet normoverschrijdende karakter van de gedraging. Bij de beslissing om van een klacht af te zien kunnen andere facetten een (doorslaggevende) rol spelen. Zo kan de betrokkene contact met de politie willen vermijden of willen voorkomen dat derden horen over de gebeurtenis. In dit licht bezien is het ongelukkig om de rechtsfiguur van de klacht een rol toe te bedelen bij de bepaling van het al dan niet normoverschrijdende en wederrechtelijke karakter van een gedraging die een delictsomschrijving vervult.