HR, 29-11-2024, nr. 23/01896

Deze zaak hangt samen met drie andere zaken over de beëindiging van franchiseovereenkomsten, waarin ik vandaag ook concludeer. Franchisegever heeft de franchiseovereenkomsten met haar vier franchisenemers opgezegd; zij stopt met de franchiseformule om bedrijfseconomische redenen1.– ook wel aangemerkt als opzegging op neutrale gronden, dus zonder dat daaraan ten grondslag ligt een verwijt aan het adres van de opgezegde partijen2.. In de franchiseovereenkomsten was een opzeggingsbevoegdheid voor franchisegever voorbehouden met een opzegtermijn van 13 maanden en met als grond dat van haar in redelijkheid niet kon worden gevergd de franchiseovereenkomst te laten voortduren. Zowel kantonrechter als hof hebben geoordeeld dat de opzegging hier gerechtvaardigd is in verband met zwaarwegende bedrijfseconomische belangen. Het hof heeft, anders dan de kantonrechter, daarbij wel geoordeeld dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst in de weg staan aan opzegging zonder betaling van een (schade)vergoeding en heeft franchisegever veroordeeld in de vorm van verwijzing naar de schadestaatprocedure. Tegen de opzeggingsoordelen worden in cassatie door de franchisenemers en franchisegever klachten gericht, die ik geen doel zie treffen. Ook richt franchisegever een klacht tegen het oordeel over het verband tussen de lengte van de in achtgenomen (verlengde) opzegtermijn en de (niettemin) aangenomen verplichting tot schadevergoeding, die ik evenmin doel zie treffen. Wel slaagt de klacht van de franchisenemers over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

2. Feiten3.

Leen Bakker exploiteert in Nederland 109 eigen winkels en in België 56 eigen winkels. Daarnaast heeft Leen Bakker vier franchisewinkels die worden geëxploiteerd door Belfurn B.V., Bentja B.V., Dampie B.V. en [de B.V.] .

De vier franchisenemers hebben zich verenigd in een Franchise Vereniging Leen Bakker (hierna: de franchisevereniging) waarvan [betrokkene 1] , directeur van [de B.V.] , voorzitter is.

Vanaf 1 januari 1995 heeft franchisenemer met franchisegever een franchiseovereenkomst gesloten op grond waarvan zij een detailhandelszaak in woninginrichting en aanverwante artikelen exploiteert onder gebruikmaking van het Leen Bakker-concept. Het concept houdt in dat gebruik wordt gemaakt van de handelsnaam, styling, reclame-uitingen en know how van Leen Bakker.

De franchiseovereenkomst van 2 februari 1996 (waartoe ook een aanhangsel, een allonge en addendum horen) is gesloten voor de periode 1 januari 1995 tot en met 31 juli 2003 met aansluitend telkens verlenging van vijf jaar tenzij opzegging plaatsvindt.

In de franchiseovereenkomst is ten aanzien van opzegging (voor zover van belang) het volgende vermeld:

"10.1 Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode ingaande op 01 januari 1995 en eindigende op 31 juli 2003, overeenkomstig einddatum huurperiode huidige locatie. De overeenkomst wordt vervolgens telkens met een tijdvak van vijf jaar verlengd, tenzij opzegging heeft plaatsgevonden.

Opzegging van de overeenkomst dient te geschieden per aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot met inachtneming van een termijn van zes maanden.

De franchisegever is slechts gerechtigd de overeenkomst op te zeggen, indien van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de onderhavige overeenkomst te laten voortduren. De opzegging dient op straffe van nietigheid schriftelijk met redenen te zijn omkleed.

De opzegtermijn wordt verlengd tot 13 maanden indien door de franchisegever bij wijze van verhuur of onderhuur bedrijfsruimte aan de franchisenemer ter beschikking is gesteld dan wel de franchisenemer met het oog op de exploitatie van de franchisezaak met derden daarvoor een huurovereenkomst heeft aangegaan waarvan de periode synchroon loopt met die van de franchiseovereenkomst. (…)”

Franchisenemer exploiteert de Leen Bakker winkel sinds 11 juli 2016 aan de [a-straat 1] te [plaats] en heeft daartoe een onderhuurovereenkomst gesloten met franchisegever (zijdens franchisenemer getekend op 31 januari 2017). In de onderhuurovereenkomst staat onder meer:

“(…)

Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte conform de winkelformule van Leen Bakker.

Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.3.

(...)

Deze huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 10 (tien) jaar, ingaande op 11 juli 2016 (hierna: 'ingangsdatum ’) en lopende tot en met 10 juli 2026.

Deze huurovereenkomst wordt, na ommekomst van de in 3.1 genoemde periode, behoudens beëindiging van deze huurovereenkomst door opzegging door huurder of verhuurder in overeenstemming met 3.4 en 3.3 voortgezet door 4 (vier) aansluitende perioden van elk 5 (vijf) jaar.

Na ommekomst van de in 3.2 genoemde periode wordt deze huurovereenkomst, behoudens beëindiging van deze huurovereenkomst door opzegging door huurder of verhuurder in overeenstemming met 3.4 en 3.5 voortgezet voor onbepaalde tijd.

Beëindiging van deze huurovereenkomst door opzegging vindt plaats door huurder aan verhuurder of door verhuurder aan huurder tegen het einde van de lopende huurperiode of ingeval van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd, tegen ieder tijdstip, een en ander met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste 14 (veertien) maanden. Verhuurder neemt daarbij de wettelijke opzegginsgronden in acht.

Opzegging van deze huurovereenkomst dient te geschieden bij deurwaardersexploot of per aangetekend schrijven.

(...)

21. Bijzondere bepalingen

(...)

10. Dringend eigen gebruik

Verhuurder zal gedurende de looptijd van de huurovereenkomst deze niet kunnen beëindigen voor dringend eigen gebruik."

In de periode van 2018 tot begin februari 2020 hebben franchisegever en de franchisevereniging gesproken over een update van de bestaande franchiseovereenkomsten vanwege de toen aanstaande Wet franchise. In verband daarmee hebben partijen concepten met elkaar uitgewisseld.

Bij e-mailbericht van 5 februari 2020 heeft [betrokkene 1] namens de franchisenemers aan franchisegever medegedeeld:

"(...) Alleen door een vergelijking van beide documenten is zichtbaar dat de verschillen tussen beide versies enorm groot zijn. In hoofdlijnen zijn er nog veel verschillen en zullen wij wat punten hieronder samenvatten want het is onmogelijk dit uitputtend te doen. Zo is er ook nog niet gesproken over de individuele afspraken die naast de huidige afspraken gelden. (...)”

Als reactie daarop heeft franchisegever bij e-mailbericht van 17 februari 2020 medegedeeld dat zij zich eerst wil verdiepen in de nieuwe aanstaande wet, zij daarom meer tijd nodig heeft en een gesprek over aanpassing van de franchiseovereenkomsten later wil voortzetten.

Op 15 juli 2020 heeft franchisegever tijdens de franchisevergadering aan de franchisenemers medegedeeld te gaan stoppen met de franchise.

Bij brief van 28 juli 2020 heeft franchisegever de franchiseovereenkomst opgezegd met [de B.V.] tegen 31 juli 2023, waarbij als redenen het volgende is medegedeeld:

"Er is een belangrijk bedrijfseconomisch motief: eigen winkels genereren namelijk substantieel hogere filiaalbijdragen dan franchisewinkels. Vooropgesteld moet worden dat Leen Bakker in Nederland slechts vierfranchisenemers kent op een totaal van 114 winkels. Voor die vier franchisenemers dient Leen Bakker dus een volledige separate organisatie, administratie en systemen in de lucht te houden. Dat is natuurlijk al lange tijd zo, maar het laten voortduren daarvan is niet langer houdbaar. Leen Bakker is voornemens om aanzienlijke vernieuwingen in de IT-systemen door te voeren. De investeringen in separate systemen op het gebied van administratie en IT zijn niet rendabel voor vierfranchisewinkels. Bovendien zou de aangekondigde wetswijziging (die per 1 januari 2021 ook daadwerkelijk van kracht wordt) ook nog een aanzienlijke (administratieve) lastenverzwaring met zich meebrengen.

Verder passen de franchiseformule en de in dat kader gemaakte afspraken niet meer bij de huidige marktomstandigheden en de praktijk. Leen Bakker ziet dat de markt volop in beweging is naar een omnichannel klantbenadering dat gepaard gaat met grote investeringen. De verdere toename van de online verkopen en het voornemen van Leen Bakker om uit te breiden naar een online marktplaatsfunctionaliteit leggen druk op het huidige afrekenmodel en de afbakening van verzorgingsgebieden. Hierover hebben Leen Bakker en de franchisenemers geen dekkende afspraken gemaakt, wat sowieso lastig is (verdeling aandelen en overlap verzorgingsgebieden). De marketingmix is in de afgelopen jaren ook flink gewijzigd: van folders en televisie naar online marketing, radio en televisie. Het afrekenmodel van marketingkosten is daarmee moeilijk te onderbouwen in zowel kosten als effectiviteit. Het huidige systeem is immers gebaseerd op het aantal folders dat in het verzorgingsgebied wordt verspreid. Ook wil Leen Bakker streven naar uniformiteit in promoties en regelingen die naadloos aansluiten voor de klant. Franchisenemers zijn echter selectief in het toepassen van promoties. Afwegingen hierin zijn voornamelijk marge-gedreven. Dat geldt ook voor het actiefvoeren van het Stock kastenprogramma. Daarnaast komt het voor dat afwikkeling van webretouren moeizaam verlopen aangezien dit de franchisenemers geld kost. Dit sluit niet aan bij de uitgangspunten van het strategisch beleid van Leen Bakker.

Ook weegt voor Leen Bakker de eenheid naar buiten toe zwaar. Het beëindigen van de franchiseformule brengt mee dat die uniformiteit gewaarborgd kan worden, onder meer in het assortiment. Dat is nu niet het geval. In dit kader speelt ook een rol dat er tussen Leen Bakker en de franchisenemers onduidelijkheid/onenigheid bestaat over aankopen voor de zakelijke markt, die Leen Bakker exclusief wil voorbehouden aan de afdeling B2B.

Op basis van het voorgaande kan van Leen Bakker in redelijkheid niet worden gevergd dat zij de franchiseovereenkomst laat voortduren. Leen Bakker heeft daarom de strategische keuze gemaakt om te stoppen met de hele franchiseorganisatie. Zij is voornemens de vier franchisewinkels als eigen winkels te gaan exploiteren na het einde van de diverse contracten.

Middels deze brief zegt Leen Bakker dus de franchiseovereenkomst met [de B.V.] op tegen 1 augustus 2023. De franchiseovereenkomst eindigt dus op 31 juli 2023.

(…)

Leen Bakker is voornemens om, na het einde van de franchiseovereenkomsten, de exploitatie van de winkels op dezelfde locaties voort te zetten. Zij zal dan ook op korte termijn met alle franchisenemers afzonderlijk contact opnemen om te overleggen over de voorwaarden voor overname. Met [de B.V.] zal ook gesproken worden over de periode tussen het einde van de franchiseovereenkomst en het einde van de onderhuurovereenkomst (1 augustus 2023 en 10 juli 2026).

(...). ”

Daarnaast heeft in de brief van 28 juli 2020 de onderhuurovereenkomst met franchisenemer opgezegd tegen 10 juli 2026 en daarover het volgende medegedeeld:

“Aangezien de franchiseovereenkomst eindigt, heeft Leen Bakker ook het recht om de onderhuurovereenkomst te beëindigen. Gelet op de bepalingen uit de franchiseovereenkomst moet [de B.V.] de exploitatie van de winkel na 31 juli 2023 staken en staat het haar niet vrij om na deze datum op deze locatie een meubel- en interieurwinkel te exploiteren. Middels deze brief zegt Leen Bakker dan ook de onderhuurovereenkomst op tegen 10 juli 2026; op deze datum eindigt dus de onderhuurovereenkomst. De onderhuurovereenkomst wordt opgezegd op grond van de belangenafweging ex artikel 7:296 lid 3 BW. De belangen van Leen Bakker bij beëindiging van de onderhuurovereenkomst wegen zwaarder dan de belangen van [de B.V.] bij voortzetting van de onderhuurovereenkomst. (...)”

Franchisegever heeft op 28 juli 2020 ook de franchiseovereenkomsten met de andere franchisenemers opgezegd op dezelfde opzeggingsgronden, maar tegen andere data.

Bij brief van 17 september 2020 heeft [betrokkene 1] namens de franchisenemers gereageerd op de opzegging en medegedeeld dat franchisegever niet gerechtigd is om de franchiseovereenkomsten op te zeggen.

Partijen hebben vervolgens onderzocht of zij overeenstemming konden bereiken over beëindiging van de relatie in onderling overleg. Bij brief van 24 december 2020 heeft de gemachtigde van franchisegever aan franchisenemer een voorstel gedaan. Franchisegever heeft aan franchisenemer voorgesteld het filiaal over te nemen per 1 februari 2021 tegen een vergoeding van € 40.000,- voor goodwill, overname van inventaris tegen boekwaarde, overname van de handelsvoorraad tegen de kostprijs en boekwaarde alsmede een vergoeding op basis van de geprognotiseerde brutowinst over de periode tussen 1 februari 2021 en 31 juli 2023 met aftrek van reorganisatiekosten en behoud non-concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding.

Per 1 januari 2021 is de Wet franchise in werking getreden.

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 29 december 2021, en opnieuw rechtdoende,

in conventie

verklaart voor recht dat Leen Bakker gehouden is tot betaling aan [de B.V.] van een (schade-)vergoeding;

veroordeelt Leen Bakker tot betaling van een (schade-)vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juli 2020 en bepaalt dat de schade in een procedure als bedoeld in artikel 612 Rv zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

wijst het meer of anders gevorderde door [de B.V.] af;

(…)”

Franchisenemer heeft tijdig cassatie ingesteld. Franchisegever heeft geconcludeerd tot verwerping en deels onvoorwaardelijk, deels voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [de B.V.] heeft geconcludeerd tot verwerping in het incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. In het principaal cassatieberoep heeft [de B.V.] gerepliceerd en heeft Leen Bakker gedupliceerd. In het incidenteel cassatieberoep heeft Leen Bakker afgezien van repliek en heeft [de B.V.] gedupliceerd.

Opzegging duurovereenkomsten4.

Het gaat in deze zaak om de opzegging van een duurovereenkomst tussen commerciële partijen op neutrale gronden. Er bestaat geen wettelijke definitie van duurovereenkomsten in het algemeen. Een duurovereenkomst wordt doorgaans omschreven als een overeenkomst die één of beide partijen verplicht tot opeenvolgende dan wel voortdurende prestaties. Tussen partijen ontstaat een rechtsverhouding die als een toestand kan worden gekarakteriseerd5.. Voorbeelden zijn huurovereenkomsten, arbeidsovereenkomsten, maatschap, geldlening tegen rente, verzekering, overeenkomsten met concurrentieverbod6., distributieovereenkomsten en franchiseovereenkomsten. Er kan een onderverdeling worden gemaakt in (in de wet specifiek geregelde) benoemde duurovereenkomsten en onbenoemde duurovereenkomsten. De laatste categorie ontwikkelt zich met betrekking tot het opzegvraagstuk tegenwoordig voornamelijk in de sfeer van distributieovereenkomsten7.. De franchiseovereenkomst kan worden gezien als een species van de distributieovereenkomst8.. Uitleg van franchiseovereenkomsten gebeurt in beginsel aan de hand van de Haviltexformule9.. Omdat Titel 7.16 (zie hierna in 4.7-4.8) de opzegging van de franchiseovereenkomst niet regelt, geldt voor franchiseovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan wat in de rechtspraak van de Hoge Raad over opzegging van duurovereenkomsten is bepaald10..

Bij beoordeling van de opzegbaarheid van een duurovereenkomst is relevant of er sprake is van een duurovereenkomst voor bepaalde11.of onbepaalde tijd12., en of in de overeenkomst een regeling is opgenomen over de bevoegdheid tot opzegging.

Een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan voor onbepaalde duur en daarom is opzegging nodig om de overeenkomst te laten eindigen, tenzij andere beëindigingsgronden zich voordoen (zoals ontbinding)13.. Het hof legt de franchiseovereenkomst in rov. 6.13.2 vanwege de stilzwijgende verlenging die steeds heeft plaatsgevonden uit als niet van rechtswege eindigend (hetgeen op een lijn is te stellen met een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd in vorenbedoelde zin), waarin voorzien is in een opzeggingsmogelijkheid voor de franchisegever.

De rechtspraak van de Hoge Raad leert dat wanneer de wet of een duurovereenkomst voorziet in zo’n bevoegdheid tot opzegging, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW kunnen meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen worden gesteld (dus op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid). Die eisen kunnen meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een zwaarwegende grond bestaat, een bepaalde opzegtermijn in acht wordt genomen of de opzegging gepaard gaat met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding14.. Of de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van een duurovereenkomst als de onderhavige in de weg staan aan opzegging zonder betaling van een (schade)vergoeding, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De aard van de betrokken belangen kunnen daarbij een rol spelen, zo volgt uit Pensioenfonds/Alcatel-Lucent, al aangehaald. Het gaat dan bijvoorbeeld om omstandigheden die te maken hebben met een omschakelijking in de bedrijfsvoering of het terugverdienen van gedane investeringen15.. De ratio hiervan is het geven van een mogelijkheid aan de wederpartij om haar bedrijfsvoering aan te passen aan de nieuwe situatie ten gevolge van de opzegging. Ook kan een beroep op zo’n bevoegdheid tot opzegging op grond van art. 6:248 lid 2 BW onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid)16..

Het hof geeft dit stelsel weer in rov. 6.13.1 onder het citeren van rov. 3.6.2-3.6.4 uit het arrest Goglio/SMQ (hiervoor geciteerd in 3.9), onder verwerping van incidentele grief 2 van franchisenemer.

De vervolgens gekozen bewoordingen in rov. 6.15 hadden mogelijk scherper gekund, maar nauwkeurige lezing maakt wel duidelijk wat het hof hier beslist: opzegging had naar het oordeel van het hof hier niet gekund zonder schadevergoeding aan franchisenemer aan te bieden. Nu dat niet is gebeurd, is sprake van een tekortkoming zijdens franchisegever, die haar schadeplichtig maakt, zodat verwijzing volgt naar de schadestaatprocedure. Dat is het eerste deel van rov. 6.15. Vervolgens beslist het hof in het tweede deel van die overweging dat de verder gaande primaire positie van franchisenemer dat opzegging hier naar normen van redelijkheid en billijkheid überhaupt onaanvaardbaar zou zijn, niet kan worden gevolgd. Dat er voor de twee beslissingen allebei het woord ‘onaanvaardbaar’ wordt gebruikt in rov. 6.15, is mogelijk minder scherp dan had gekund: bedoeld is gelet op de voorafgaande overwegingen onmiskenbaar dat de eerste beslissing in de sleutel staat van art. 6:248 lid 1 BW: zonder schadevergoeding aan te bieden is opzegging hier niet aanvaardbaar, die moet er bijkomen en daartoe wordt franchisegever veroordeeld bij staat, maar van principiële onaanvaardbaarheid van haar beroep op de opzegbepaling is hier geen sprake (dus het beroep van franchisenemer op art. 6:248 lid 2 BW faalt17.).

Wet franchise18.

Sinds 2021 bevat boek 7 BW een Titel 16 over franchiseovereenkomsten19., waarmee het een benoemde overeenkomst is geworden. Art. 7:911 lid 1 BW definieert een franchiseovereenkomst als de overeenkomst waarbij de franchisegever aan een franchisenemer tegen vergoeding het recht verleent en de verplichting oplegt om een franchiseformule op de door de franchisegever aangewezen wijze te exploiteren voor de productie of verkoop van goederen dan wel het verrichten van diensten. In lid 2 volgens definities van franchiseformule, afgeleide formule, franchisegever en franchisenemer.

Van belang20.is in deze zaak de (dwingendrechtelijke) regeling uit art. 7:920 BW over goodwill en non concurrentiebeding bij beëindiging van de franchise21., die per 1 januari 2023 in werking zijn getreden. Deze kunnen een rol gaan spelen in de schadestaatprocedure; als de opzegging per 1 augustus 2023 als zodanig stand houdt, speelt deze bepaling geen (directe) rol in de onderhavige zaak, als ik het goed zie22.23.. Nu ik de cassatieklachten tegen de geldigheid van de opzegging geen doel zie treffen, laat ik het bij de volgende signalering: art. 7:920 lid 1 sub b BW bepaalt dat de franchiseovereenkomst moet regelen ‘op welke wijze goodwill die redelijkerwijs is toe te rekenen aan de franchisenemer bij beëindiging van de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer wordt vergoed, indien de franchisegever de franchiseonderneming van de betreffende franchisenemer overneemt om deze onderneming zelfstandig voort te zetten (…)’.

Met deze zo begrepen beslissingen van het hof en gewapend met de besproken duurovereenkomstenrechtspraak van de Hoge Raad en hetgeen de wet inmiddels regelt over de benoemde franchiseovereenkomst, richten wij onze blik op de middelen.

Het principale cassatiemiddel bestaat na een inleiding uit drie onderdelen met subonderdelen. Onderdeel 1 gaat over de opzegging van de franchiseovereenkomst en bestrijdt het oordeel dat de opzegging het beoogde rechtsgevolg heeft gehad. Onderdeel 2 ziet op de beëindiging respectievelijk het einde van de (onder)huurovereenkomst en onderdeel 3 betreft de slotsom en het dictum, met name de daarbij uitgesproken proceskostenveroordelingen.

Opzegging franchiseovereenkomst

Onderdeel 1 is met drie subonderdelen (i-iii) gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.9, 6.11 en 6.15.

Subonderdeel i is gericht tegen een (betrekkelijk ondergeschikte) passage uit rov. 6.9. In het kader van zijn oordeel dat de overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd per 31 augustus 2021 is door het hof het standpunt van franchisenemer in appel verworpen dat dat niet (mede) zou kunnen aan de hand van opzeggingsgronden die niet in de opzeggingsbrief van 28 juli 2020 zijn genoemd24.. Het hof oordeelt net als de kantonrechter dat ook andere argumenten kunnen worden meegewogen bij de (uiteindelijke) beoordeling van de opzegging, als deze maar zijn gebaseerd op feiten en omstandigheden ten tijde van de opzegging. Franchisenemer richt hier een rechtsklacht tegen en uit de uitwerking in de PI onder 5 maak ik op dat zij daaraan ten grondslag legt dat het hof hier de Haviltexmaatstaf niet zou hebben toegepast. Het hof heeft overwogen dat deze uitleg die franchisenemer aan het schriftelijke mededelingsvereiste uit art. 10 lid 3 wil geven ‘verstrekkend’ is, maar zou niet kenbaar hebben onderzocht in het licht van de betrokken stellingen van partijen wat de gemeenschappelijke bedoeling van partijen hiermee is (art. 3:33 en 3:35 BW). Verder klaagt de PI onder 5 dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend (art. 24 Rv) aangezien franchisegever heeft erkend dat art. 10.3 haar opzeggingsvrijheid beperkt tot ‘omstandigheden waar de Franchisenemers mee bekend waren’25..

De klacht is tevergeefs en scheert in de eerste plaats langs de hoofdreden voor het hof om te oordelen dat hier sprake is van een rechtsgeldige opzegging, te weten dat is voldaan aan de opzeggingsgrond dat voortzetting in redelijkheid niet van franchisegever kan worden gevergd, omdat zij als franchisegever het recht heeft om een strategische keuze op bedrijfseconomische gronden te maken in de vorm van het helemaal stoppen met de franchiseformule en zich alleen nog focussen op de exploitatie van eigen winkels (rov. 6.8 en 6.9).

Het hof heeft in rov. 6.6 vooropgesteld dat art. 10.3 van de franchiseovereenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf: geen zuiver taalkundige uitleg, omdat het immers aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

In rov. 6.9 heeft het hof aan zijn oordeel dat ook andere argumenten dan die genoemd in de opzeggingsbrief mogen meewegen bij de beoordeling van de opzegging ten grondslag gelegd dat (1) partijen het erover eens zijn dat de opzegging dient te worden getoetst op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de opzegging (ex tunc), (2) aan de bepaling dat de opzegging schriftelijk met redenen omkleed dient te zijn niet de door franchisenemer bepleite ‘verstrekkende’ (in de zin van: beperkende) betekenis toekomt, en (3) franchisenemer onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat deze bepaling zo moet worden uitgelegd. Dat dit geen Haviltex-onderzoek zou behelzen naar de partijbedoeling met dit beding, zie ik niet; dat lijkt mij bij uitstek wel het geval, zodat de Haviltexmaatstaf, die het hof ook voorop stelt in rov. 6.6, niet is miskend (in gelijke zin s.t. franchisegever 2.1.6). Het hof volgt alleen de beperkte uitleg van franchisenemer niet, nu die naar het feitelijke oordeel van het hof onvoldoende concreet is onderbouwd. In cassatie wijst franchisenemer ook niet op stellingen in feitelijke instanties die zouden maken dat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs deze beperkte betekenis aan art. 10.3 van de franchiseovereenkomst toekenden en zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten dat alleen de in de opzeggingsbrief genoemde argumenten mochten worden meegewogen; zij wijst in de hierna te bespreken motiveringsklacht alleen op getrokken parallellen met opzegbepalingen uit andere benoemde duurovereenkomsten (huur en verzekering). Dat beoordeelt het hof kennelijk als niet toereikend en daartegen is de rechtsklacht tevergeefs gericht.

Er is ook geen sprake van schending van art. 24 Rv hier, vanwege het gegeven dat franchisegever in hoger beroep zou hebben erkend dat art. 10.3 haar opzeggingsvrijheid heeft beperkt tot ‘omstandigheden waar de Franchisenemers mee bekend waren’. In 3.24 van de MvA/MvG van franchisegever, waarnaar PI onder 5 ter adstructie verwijst, heeft franchisegever betoogd dat de toetsing ex tunc moet plaatsvinden en het haar vrij staat om in rechte een beroep te doen op nieuwe feiten en omstandigheden die zich vóór de beëindiging hebben voorgedaan. Dat met de in MvA/MvG 3.24 voorkomende stelling ‘Het gaat om omstandigheden waar de Franchisenemers mee bekend waren’, wordt gerespondeerd op de stelling van franchisenemer dat het om ‘omstandigheden [gaat] die zelfs in de optiek van (…) [franchisegever] niet de moeite waard waren om op te noemen in de opzegbrief’ uit MvG 11, klopt volgens franchisegever niet (zoals zij terecht bij s.t. 2.1.12. aanvoert): zij reageert daar bij MvA/MvG op met de stelling dat het ging om omstandigheden waar de franchisenemers mee bekend waren, zoals de samenwerking met Kwantum, en dat er geen reden of grond is om die omstandigheden, die al speelden ten tijde van de opzegging, verder buiten beschouwing te laten. Hiermee heeft franchisegever lijkt mij niet erkend, zoals de klacht ingang wil doen vinden, dat haar opzeggingsvrijheid beperkt was tot omstandigheden waarmee de franchisenemers bekend waren. Het hof is hier dan ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Ook dit deel van de rechtsklacht faalt.

De PI onder 6 bevat de hiervoor al gesignaleerde motiveringsklacht tegen dezelfde passage uit rov. 6.9 dat de uitleg die franchisenemer aan art. 10.3 van de franchiseovereenkomst geeft ‘verstrekkend’ is. Franchisenemer heeft ter adstructie van haar uitleg van de opzeggingsmaatstaf van art. 10.3 bij MvG onder 11 verwezen naar art. 7:273 lid 1 BW (gebondenheid aan gronden bij opzegging huur woonruimte), art. 7:295 lid 2 BW (idem bij opzegging van huur van middenstandsbedrijfsruimte) en voegt daar nu in cassatie art. 7:940 lid 3 BW aan toe (idem bij opzegging van verzekeringen), die de opzegger ook binden aan de opzeggingsgronden in diens opzeggingsbrief. In het licht daarvan is niet toereikend gemotiveerd dat de uitleg van franchisenemer ‘verstrekkend’ zou zijn volgens deze motiveringsklacht; deze is althans niet verstrekkender dan die van franchisegever, laat staan vergeleken met de (zuiver tekstuele) uitleg van het hof, die de ratio van de verplichting om de opzegging met redenen te omkleden (die de opzegger dwingt tot zorgvuldigheid en daarmee tot oog voor de belangen van de wederpartij bij (i) voortzetting van de overeenkomst en (ii) een goede beoordeling van haar kansen in een procedure) geweld aandoet met de implicatie dat de opzegger zijn opzegging later naar believen kan baseren op meer en/of andere redenen dan aanvankelijk verwoord, als deze maar te herleiden zijn tot feiten en omstandigheden ten tijde van de opzegging, waarmee de opzegger dus de belangen van de wederpartij kan negeren althans schenden. Door alleen te oordelen dat de uitleg van franchisenemer ‘verstrekkend’ is, geeft het hof onvoldoende inzicht in zijn kennelijke gedachte dat de argumenten van franchisenemer geen hout snijden, aldus de motiveringsklacht. Ook valt volgens de motiveringsklacht niet in te zien hoe franchisenemer haar positie concreter had kunnen onderbouwen dan door een verwijzing naar de ratio van een opzeggingsbepaling als art. 10.3.

Om met dat laatste te beginnen: het hof ziet Haviltexend juist niet dat die door franchisenemer bepleite ratio hier bij partijen heeft voorgezeten en mist daarvoor toereikende onderbouwing; de bepleite parallellie met opzegregelingen bij huur heeft het hof (begrijpelijkerwijs, zie hierna) niet meteen kunnen overtuigen. Dat deel van de motiveringsklacht faalt.

Over de verdere motiveringsklacht aangaande de kwalificatie ‘verstrekkend’ is in de eerste plaats de vraag of die kwalificatie wel dragend is voor het hofoordeel hier, nu ook wordt overwogen dat franchisenemer onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat de door haar verdedigde uitleg van art. 10.3 moet worden gegeven (zo s.t. franchisegever 2.1.8). Verder heeft hier te gelden dat de ingeroepen bepalingen gelden voor andere benoemde duurovereenkomsten en zich niet zo maar lenen voor analoge toepassing bij franchiseovereenkomsten. Dat is een andere benoemde duurovereenkomst dan huur en verzekering met bovendien als relevante bijzonderheid dat daarvoor in Titel 7.16 een regeling over opzegging geheel ontbreekt, zoals hiervoor is besproken. De bepleite analogie met specifieke opzeggingsregelingen voor hele andere benoemde duurovereenkomsten gaat dan een paar stappen te ver. Dat het hof heeft geoordeeld dat het aansluiten bij deze bepalingen ‘verstrekkend’ is, is een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk is, omdat daarin wordt afgeweken van het hoofdbeginsel zonder die restrictie. Anders gezegd: de bepleite binding aan opzeggingsgronden in de opzeggingsbrief bij franchise is (even) beperkend (als bij huur en verzekering) en daarom in die zin inderdaad ‘verstrekkend’, want afwijkend van de hoofdregel; dat is goed te volgen en behoefde mijns inziens geen nadere motivering. Dat dit niet verstrekkender zou zijn dan ‘de (zuiver tekstuele) uitleg van het hof’, zoals de klacht nog aandraagt, mist ten slotte feitelijke grondslag, omdat het hof (juist niet) zuiver tekstueel uitlegt, maar Haviltext, zoals hiervoor is besproken.

Subonderdeel 1.i is daarmee tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel ii26. (PI onder 8-11) klaagt dat het oordeel in rov. 6.11 dat rechtsgeldig is opgezegd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd: als franchisegever op bedrijfseconomische gronden een strategisch besluit neemt om op te zeggen, kan niet, althans niet zonder nadere motivering, worden gezegd dat van franchisenemer in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij de overeenkomst laat voortduren (PI onder 8). Partijen hebben vrijwillig als maatstaf aanvaard dat de franchisegever alleen de overeenkomst zal kunnen beëindigen als in redelijkheid niet langer van hem kan worden gevergd dat hij de overeenkomst laat voortduren. Deze maatstaf dwingt tot een belangenafweging en aan die maatstaf is pas voldaan als in de concrete omstandigheden het voortzettingsbelang van de franchisenemer het duidelijk aflegt tegen het beëindigingsbelang van de franchisegever. Een opzegging die slechts is gebaseerd op een strategische keuze op bedrijfseconomische gronden heeft dan geen rechtsgevolg (PI onder 9)27.. De PI vervolgt onder 10 met de klacht dat geen kenbare belangenafweging is gemaakt, maar dat het hof alleen lippendienst aan de belangen van franchisenemer bewijst, zodat het oordeel, zo als niet onjuist, in elk geval niet aan minimale motiveringseisen voldoet. De PI onder 11 zet het oordeel in rov. 6.11 af tegen dat in rov. 6.15, die onderling onverenigbaar zouden zijn. Het hof had moeten (en alleen begrijpelijk kunnen) beslissen dat de opzegging niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, omdat de strategische (louter door winstbejag ingegeven) keuze van franchisegever niet opweegt tegen het voortzettingsbelang van franchisenemer, zodat de opzeggingsdrempel van art. 10.3 niet is gehaald.

Dit kan geen doel treffen. Het hof komt in rov. 6.11 tot de ‘slotsom’ dat de franchiseovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd, een conclusie die het hof bereikt na een beoordeling van de terzake aangedragen bedrijfseconomische en strategische argumentatie in rov. 6.8-6.9 en de in rov. 6.10.1 opgesomde punten (i) tot en met (viii), die door franchisegever zijn aangedragen en door franchisenemer gemotiveerd bestreden en welke punten het hof vervolgens beoordeelt in rov. 6.10.2-6.10.6. Er is naar het feitelijke oordeel van het hof voldaan aan het criterium uit art. 10.3 dat van franchisegever in redelijkheid niet kan worden gevergd de franchiseovereenkomst te laten voortduren. Franchisegever heeft voldoende inzichtelijk gemaakt dat hij een zodanig zwaarwegend bedrijfseconomisch belang heeft bij beëindiging van de franchiserelatie dat opzegging van de overeenkomst gerechtvaardigd is en het belang van franchisenemer bij voortzetting van de franchiserelatie weegt hier naar het feitelijk oordeel van het hof niet tegen op. Dat in rov. 6.11 is geoordeeld dat aan de opzeggingsgrond is voldaan is niet onverenigbaar met het oordeel in rov. 6.15 dat uit art. 6:248 BW voortvloeit dat hier een schadevergoeding behoort te worden toegekend aan franchisenemer. Ik zou het hier bij kunnen laten, maar loop de specifieke klachten nog even na.

Voor zover in de PI onder 9 een andere maatstaf wordt geïntroduceerd, namelijk dat het voortzettingsbelang van franchisenemer het duidelijk af moet leggen tegen het beëindigingsbelang van franchisegever, of verder op die zo uitgelegde maatstaf uit art. 10.3 voortbouwt in de PI onder 10 , is dat niet de juiste maatstaf uit het contract. Franchisenemer verwijst niet naar vindplaatsen in stukken uit feitelijke instanties waar zij dit standpunt heeft ingenomen. Een dergelijke feitelijke stelling over de uitleg van de overeenkomst kan niet voor het eerst in cassatie worden betrokken.

Het hof heeft het standpunt van franchisenemer verworpen dat een opzegging gebaseerd op een strategische keuze op bedrijfseconomische gronden geen rechtsgevolg kan hebben. Het hof heeft immers in rov. 6.9 overwogen dat een franchisegever als ondernemer het recht heeft om een strategische keuze op bedrijfseconomische gronden te maken en het hof is na een belangenafweging in rov. 6.11 tot het oordeel gekomen dat het bedrijfseconomisch belang van franchisegever tot het stopzetten van de franchiseformule zwaarder weegt dan het belang van franchisenemer bij voortzetting (zij het met de kanttekening elders in het arrest dat franchisenemer recht heeft op een (schade)vergoeding). Dat deze belangen niet zouden zijn afgewogen, faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag; dat gebeurt wel in rov. 6.11. Dat een opzegging gebaseerd op een strategische keuze op bedrijfseconomische gronden nooit rechtsgevolg kan hebben, is ook geen rechtsregel die vanzelf spreekt: het feitelijk oordeel van het hof is dat de door het hof nagelopen bedrijfseconomische redenen om tot opzegging te komen voldoen aan het opzeggingscriterium uit art. 10.3 dat van franchisegever niet gevergd kan worden om de franchiseovereenkomst voort te zetten. Dat is het hof op begrijpelijke wijze nagegaan waarbij de belangen van partijen zijn afgewogen. In rov. 6.10.1-6.10.6 is het hof nagegaan of voldoende aannemelijk is gemaakt dat die bedrijfseconomische en strategische redenen aanwezig zijn die de beëindigingsgrond kunnen dragen en dat is zo volgens het hof. Voor de belangen van franchisenemer heeft het hof hier (bij wijze van vooruitverwijzing naar de bespreking van grief 2 in rov. 6.12-6.15 en meer in het bijzonder in rov. 6.13.2-6.13.7) oog gehad. Afweging en conclusie volgt in rov. 6.11: de belangen van franchisegever wegen hier naar feitelijk oordeel van het hof zwaarder dan die van franchisenemer. Dat is rechtens onjuist noch ontoereikend gemotiveerd.

Van innerlijke tegenstrijdigheid tussen rov. 6.11 en rov. 6.15, zoals de PI onder 11 aankaart, is geen sprake; ik verwijs voor hoe rov. 6.15 kan worden begrepen terug naar 4.6. Het kan wel degelijk tegelijkertijd zo zijn dat, zoals het hof in rov. 6.11 heeft geoordeeld, van franchisegever in redelijkheid niet kan worden gevergd de overeenkomst te laten voortduren en dat, zoals het hof in rov. 6.15 heeft geoordeeld, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen worden gesteld, zoals het doen van een aanbod tot betaling van schadevergoeding. Uit de besproken rechtspraak van de Hoge Raad volgt immers dat ook als een duurovereenkomst voorziet in een bevoegdheid tot opzegging, art. 6:248 lid 1 BW kan meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen moeten worden gesteld, zoals dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot schadevergoeding. Het laatste deel van de PI onder 11 hint op een hernieuwde belangenafweging ten gunste van franchisenemer, maar daartoe is geen plaats in cassatie.

Subonderdeel 1.ii is ook tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel iii klaagt in de PI onder 12 dat het oordeel in rov. 6.15 gelet op art. 6:248 lid 2 BW ook tot de conclusie moet leiden dat de opzegging niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, nu franchisegever immers geen schadevergoeding heeft aangeboden. Dan kan niet tegelijkertijd waar zijn dat het beroep op de opzeggingsbevoegd in de omstandigheden van dit geval niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zonder de (niet aangeboden) schadevergoeding is de uitoefening van de opzeggingsbevoegdheid dat immers wel.

Dit gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest, zoals hiervoor al is besproken in 4.6 en ook franchisegever bij s.t. 2.2.3-2.2.4 terecht uiteenzet: de geldigheid van de opzegging moet hier los worden gezien van de vraag of een (schade)vergoeding verschuldigd is. De geldigheid van de opzegging is hier niet afhankelijk van het aanbod tot schadevergoeding. Het is niet juist dat het achterwege laten van een redelijk aanbod tot schadevergoeding maakt dat de opzegging als zodanig ongeldig is28.; de opzegging is hier rechtsgeldig gelet op de ingeroepen en naar ’s hofs oordeel ‘waargemaakte’ opzeggingsgrond, ook al is deze niet gepaard gegaan met een aanbod tot schadevergoeding. In de woorden van Vriend: de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid grijpt niet verder in dan noodzakelijk om een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geconstateerde onaanvaardbaarheid op te heffen29.. Een ander oordeel leidt tot ongewenste rechtsonzekerheid. Het is voor (commerciële) partijen van belang om zekerheid te hebben dat een overeenkomst is beëindigd, zodat zij bijvoorbeeld nieuwe overeenkomsten kunnen aangaan30.. Het manco lost zich vervolgens op in schadevergoeding. Het is hiervoor in de inleiding al besproken: het kan zo zijn dat de leden 1 en 2 van art. 6:248 BW tegelijkertijd een rol spelen: de opzegging kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar (beroep op art. 6:248 lid 2 BW slaagt niet), terwijl tegelijkertijd de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (ingevolge art. 6:248 lid 1 BW)31.. Dat is onmiskenbaar hetgeen het hof hier heeft beslist – daargelaten de gekozen bewoordingen, die duidelijker hadden gekund.

Zodoende kan de opvatting van franchisenemer in de PI onder 13 niet worden gevolgd dat zij autonoom mocht beslissen welke remedie zij naar aanleiding van de tekortkoming van haar schuldenaar inzet en dat het hof haar keuze voor nakoming moest respecteren. Dat is nu juist in een stelsel van (in beginsel) opzegbaarheid van duurovereenkomsten niet zo32.. Het primaire standpunt van franchisenemer was dat de opzegging zonder rechtsgevolg is geweest en voortduurt, omdat niet is voldaan aan de opzeggingsvereisten uit art. 10.3, althans dat de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en dus onrechtmatig was33.. Het subsidiaire standpunt was dat voor het geval de opzegging stand houdt, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat zij recht heeft op onder meer schadevergoeding34.. Nu het hof oordeelt dat aan de opzeggingsvereisten uit art. 10.3 is voldaan en de opzegging niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is de primaire vordering afgewezen. Aangezien tevens is geoordeeld dat deze op zich geldige opzegging zonder schadevergoedingsaanbod een tekortkoming oplevert, is de subsidiaire vordering toegewezen in de vorm van verwijzing naar de schadestaat.

Franchisenemer klaagt in de tweede alinea van de PI onder 13 nog dat zij recht heeft op het positieve contractsbelang en franchisegever haar in financiële zin moet brengen in de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als de tekortkoming van franchisenemer achterwege was gebleven, in dit geval dus wanneer de overeenkomst niet was opgezegd. Voor zover de overweging van het hof dat franchisenemer recht heeft op ‘een zekere schadevergoeding’, moet worden begrepen als een beperking van haar recht op vergoeding van het positieve contractsbelang, is die overweging rechtens onjuist althans (ook voor de schadestaatrechter) onbegrijpelijk, aldus deze klacht.

Ook dit treft geen doel. Het hof heeft in rov. 6.15 niet geoordeeld over de omvang van de schadevergoeding, zodat deze klacht feitelijke grondslag mist. Het hof heeft de subsidiair gevorderde verklaring voor recht toegewezen en de zaak (blanco) verwezen naar de schadestaat.

Punt 14 van de PI bevat geen nieuwe klacht, maar een samenvatting en de voortbouwklacht onder 15 van de PI dat het slagen van delen van onderdeel 1 ook rov. 6.31, 7.6 en 7.7-7.13 aantast, deelt het lot van de hiervoor besproken klachten.

Onderdeel 1 kan zodoende niet tot cassatie leiden.

Onderhuurovereenkomst

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 6.16 en 6.21 waarin het hof heeft geoordeeld dat ook de onderhuurovereenkomst tussen franchisegever en franchisenemer op 31 juli 2023 eindigt, omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als franchisenemer vasthoudt aan de einddatum van de huurovereenkomst van 10 juli 2026. De PI bevat onder 16 een inleiding zonder klachten en onder 17 een voortbouwklacht, die geen zelfstandige bespreking behoeft. De klacht in de PI onder 18 is dat het hof met zijn oordeel in rov. 6.19 en 6.21 het standpunt van franchisenemer heeft genegeerd dat naar de bedoeling van partijen, onder andere blijkend uit art. 10.1 van de franchiseovereenkomst, ‘voor wat betreft de einddatum van de franchiseovereenkomst aangesloten dient te worden bij de beëindigingsdatum van de onderhuurovereenkomst’, zodat de franchiseovereenkomst pas op 10 juli 2026 kan eindigen35.. Dit standpunt zou volgens franchisenemer door franchisegever niet zijn weersproken36.. De PI voegt daar onder 19 nog aan toe dat gelet op het partijdebat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat het de rechter niet vrijstaat om zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit het in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd.

Deze klacht lijkt mij tevergeefs voorgesteld. Over de einddatum van de franchise- en onderhuurovereenkomst heeft de kantonrechter in rov. 4.38 en 4.39 geoordeeld dat er sprake is van een gemengde overeenkomst in de zin van art. 6:215 BW. Nu franchisenemer het gehuurde niet kan gebruiken zonder de franchiseovereenkomst vanwege het gebruiksexclusiviteitsbeding, is de huurovereenkomst afhankelijk van de franchiseovereenkomst en overheerst het franchise-element. Dat betekent volgens de kantonrechter dat de franchiseovereenkomst op de opgezegde datum eindigt en de huurovereenkomst ‘zonder franchise’ doorloopt tot 10 juli 2026.

In hoger beroep heeft franchisenemer bij grief 4 aangevoerd dat ‘het logisch zou zijn om de franchiseovereenkomst qua einddatum gelijk te trekken met de einddatum van de onderhuurovereenkomst.’ Dit is volgens franchisenemer ook altijd de bedoeling van partijen geweest, hetgeen onder meer blijkt uit art. 10.1 van de franchiseovereenkomst waarin is bepaald dat de franchiseovereenkomst eindigt ‘overeenkomstig einddatum huurperiode huidige locatie’. De franchiseovereenkomst kan dus op zijn vroegst pas eindigen op 10 juli 2026 in de optiek van franchisenemer37..

Franchisegever heeft daar bij de toelichting op haar incidentele grief 7 tegenin gebracht dat in verband met de samenhang tussen de franchiseovereenkomst en de onderhuurovereenkomst en de omstandigheid dat franchisenemer in het gehuurde toch niets anders mag doen dan het exploiteren van een Leen Bakker-vestiging, de onderhuurovereenkomst op grond van art. 6:248 BW en/of art. 6:258 BW ook kan worden beëindigd op de einddatum van de franchiseovereenkomst38..

Het hof is in rov. 6.19 meegegaan met dit standpunt van franchisegever, zodat de klacht in de PI onder 18 en 19, die er in wezen op neerkomt dat het hof buiten de grenzen van het rechtsstrijd is getreden, faalt.

Onder 20 vervolgt de PI dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het berust op een cirkelredenering: de partijbedoeling om het einde van de franchiseovereenkomst aan het einde van de huurovereenkomst te koppelen moet worden genegeerd, omdat de franchiseovereenkomst eindigt op 31 juli 2023. Mede gezien het partijdebat valt volgens de klacht zonder nadere motivering niet te begrijpen waarom de franchiseovereenkomst eerder zou eindigen dan op 10 juli 2026. Gelet op de onweersproken stelling van franchisenemer dat partijen in art. 10.1 van de franchiseovereenkomst het tegendeel zijn overeengekomen, aldus nog steeds de klacht, had het hof in elk geval moeten beslissen dat franchisegever de franchiseovereenkomst niet rechtsgeldig per 31 juli 2023 heeft beëindigd.

Ook deze klacht lijkt mij niet op te kunnen gaan. Hof heeft zich aangesloten bij standpunt van franchisegever en niet bij de uitleg van art. 10.1 van de franchiseovereenkomst die franchisenemer voorstaat. Dit is niet onbegrijpelijk gelet op de tekst van art. 10.1:

‘10.1 Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode ingaande op 01 januari 1995 en eindigende op 31 juli 2003, overeenkomstig einddatum huurperiode huidige locatie. De overeenkomst wordt vervolgens telkens met een tijdvak van vijf jaar verlengd, tenzij opzegging heeft plaatsgevonden.’

Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat uit deze bepaling niet volgt, zoals franchisenemer betoogt, dat partijen zijn overeengekomen dat de einddatum van de franchiseovereenkomst altijd, ook na verlengingen, zal aansluiten bij de einddatum van de onderhuurovereenkomst. Er lijkt mij dan ook geen sprake van een cirkelredenering en ook anderszins is dit oordeel goed te volgen.

Onderdeel 2 lijkt mij hierop af te ketsen.

De proceskosten

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 6.31 en het dictum.

In rov. 6.31 heeft het hof geoordeeld dat zowel in het principaal als het incidenteel hoger beroep partijen deels in het gelijk en ongelijk zijn gesteld, zodat aanleiding bestaat om de proceskosten in appel (in de hoofdzaak en het incident) te compenseren. Over de proceskosten in eerste aanleg is geoordeeld dat franchisenemer terecht in de proceskosten is veroordeeld (zowel in conventie als in reconventie), nu het vonnis grotendeels in stand blijft. Vervolgens heeft het hof aangegeven dat het wel het vonnis om proceseconomische redenen zal vernietigen. In het dictum heeft het hof: in 7.1 het vonnis in eerste aanleg vernietigd; in 7.2 in conventie voor recht verklaard dat franchisegever gehouden is tot betaling van een (schade)vergoeding; in 7.3 franchisegever veroordeeld tot betaling van een (schade)vergoeding; in 7.4 voor het overige het vonnis bekrachtigd en in onder 7.5 het meer of anders gevorderde afgewezen.

In de PI onder 21 klaagt franchisenemer dat het rechtens onmogelijk is om in 7.4 het vonnis dat het hof eerder in 7.1 heeft vernietigd ‘voor het overige’ te bekrachtigen. Ook is niet duidelijk waarom in 7.5 het meer of anders gevorderde zou moeten worden afgewezen. Mogelijk heeft het hof met de bekrachtiging voor het overige in 7.4 het oog gehad op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in conventie, maar dan nog blijft staan dat die veroordeling er wegens de vernietiging in 7.1 niet meer is. Dit dictum is dan ook onjuist of is vanwege deze tegenstrijdigheden onbegrijpelijk.

Het dictum van een uitspraak moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid39.. Het gaat franchisenemer alleen om het dictum ten aanzien van de vorderingen in conventie. Aan de hand van het petitum en rov. 6.31 kan het dictum ten aanzien van de vorderingen in conventie worden uitgelegd. Het hof heeft het vonnis vernietigd (in 7.1) en daarna inhoudelijke beslissingen gegeven over de subsidiaire vordering van franchisenemer over de betaling van schadevergoeding (in 7.2 en 7.3). De twee inhoudelijke beslissingen over (schade)vergoeding wijken af van het oordeel van de kantonrechter, die de subsidiaire vorderingen – net als de primaire – in 5.1. had afgewezen. Het hof bekrachtigt vervolgens ‘voor het overige’ dat vonnis in eerste aanleg (in 7.4) en daarmee doelt het hof klaarblijkelijk op de afwijzing van de andere vorderingen van franchisenemer, te weten de primaire vorderingen over de opzegging van de franchise- en huurovereenkomst, en op de proceskostenveroordeling (kennelijk refererend aan de dicta 5.2-5.4 in prima). Het is evident dat het hof met ‘voor het overige’ in ieder geval het proceskostenoordeel overneemt, nu het hof in rov. 6.31 heeft geoordeeld dat de kantonrechter franchisenemer terecht in de proceskosten in eerste aanleg heeft veroordeeld; er is dus nog steeds grond voor betaling van die proceskosten.

De afwijzing in 7.5 van het meer of anders gevorderde door franchisenemer komt niet raadselachtig voor (zie ook s.t. franchisegever 2.11.5, laatste gedachtestreepje). In hoger beroep heeft franchisenemer immers haar eis gewijzigd en daarover heeft de kantonrechter in eerste aanleg natuurlijk niet kunnen beslissen, zodat het hof zich daarover nog moest uitlaten in het dictum. Dit is ook in lijn met hetgeen het hof in rov. 6.31 heeft overwogen over de vordering die franchisenemer bij vermeerdering van eis had ingesteld, namelijk dat de vordering van haar tot veroordeling van tot terugbetaling van alles wat franchisenemer ter uitvoering van het vonnis aan franchisegever heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente, niet toewijsbaar is. Daarop stuiten deze cassatieklachten dan ook af.

In de PI onder 22 klaagt franchisenemer vervolgens dat de passage in rov. 6.31 dat de kantonrechter franchisenemer terecht heeft veroordeeld in de kosten van eerste aanleg in conventie en reconventie ‘nu het vonnis grotendeels in stand blijft’, onjuist is. Art. 237 lid 1 Rv bepaalt immers dat de partij die (overwegend) in het ongelijk wordt gesteld, moet worden veroordeeld in de proceskosten. De vraag welke partij (overwegend) in het ongelijk wordt gesteld, moet worden beantwoord door een vergelijking van het petitum met het dictum en niet door een vergelijking van het dictum van de uitspraak in hoger beroep met het dictum in eerste aanleg. Als het hof met de passage dat ‘het vonnis grotendeels in stand blijft’ moet worden geacht franchisenemer te hebben aangemerkt als de partij die in eerste aanleg overwegend in het ongelijk is gesteld, is rov. 6.31 onbegrijpelijk. Het hof had moeten beoordelen wat de toewijzing in hoger beroep (over de toekenning van een (schade)vergoeding) in plaats van afwijzing (daarvan) in eerste aanleg betekent voor de proceskosten in eerste aanleg in conventie. Het hof had volgens de klacht moeten beslissen dat franchisenemer in conventie overwegend in het gelijk is gesteld en had franchisegever moeten veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg – althans moeten oordelen dat partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk, respectievelijk ongelijk zijn gesteld en de proceskosten in eerste aanleg moeten compenseren.

Deze klacht lijkt mij te slagen. De vorderingen in eerste aanleg en in hoger beroep in de hoofdzaak zijn nagenoeg gelijk, zodat het onbegrijpelijk is waarom het hof wat betreft eerste aanleg tot het oordeel komt dat franchisenemer (overwegend) in het ongelijk is gesteld, terwijl in hoger beroep partijen deels in het gelijk, deels in het ongelijk zijn gesteld. In hoger beroep waren bovendien nog incidentele vorderingen door franchisenemer ingesteld, die het hof bij tussenarrest van 26 april 2022 heeft afgewezen40..

Volgens mij kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door ook de proceskosten in eerste aanleg (in conventie en reconventie) te compenseren.

Nu de zo-even besproken klacht slaagt, geldt dat ook voor de voortbouwende klacht in de PI onder 23 dat de voortbouwende beslissingen in rov. 6.31 en 7.5 van het dictum onjuist zijn dat de vordering van franchisenemer tot veroordeling van franchisegever tot terugbetaling, met rente, van alles wat franchisenemer ter uitvoering van het vernietigde vonnis aan franchisegever heeft betaald, niet toewijsbaar is. Als een vonnis in een hogere instantie wordt vernietigd, dan ontstaat een vordering uit onverschuldigde betaling ex art. 6:203 BW. Al hetgeen op grond van dat vonnis is betaald, kan worden teruggevorderd41.. Daarnaast is wettelijke rente verschuldigd vanaf het tijdstip dat aan franchisegever is betaald42..

Het incidenteel cassatiemiddel bevat twee onderdelen en een voortbouwklacht. Onderdeel 1 betreft een onvoorwaardelijke klacht over het verband tussen de gehanteerde opzegtermijn en de schadevergoedingsveroordeling en onderdeel 2 behelst een voorwaardelijke klacht over de innerlijke consistentie tussen rov. 6.11 en rov. 6.15.

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.15 dat de opzegging van de franchiseovereenkomst zonder de opzegging te vergezellen van een (passend) aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft overwogen dat dit niet anders wordt doordat franchisegever een opzegtermijn van 36 maanden in acht heeft genomen – bijna twee jaar langer dan de opzegtermijn die contractueel was overeengekomen. Uit de opzegging van 28 juli 2020 blijkt namelijk dat ook franchisegever meent dat de franchiseovereenkomst eerst opzegbaar was tegen 1 augustus 2023. Dat [de B.V.] nu 23 maanden eerder van de opzegging op de hoogte was dan zij op grond van de voorgeschreven opzegtermijn van 13 maanden zou zijn geweest, is volgens het hof geen compensatie voor franchisenemer.

Franchisenemer klaagt dat dit onjuist of ontoereikend gemotiveerd is. Bij de beoordeling of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een overeenkomst is opgezegd zonder aanbod tot (schade)vergoeding, zijn alle relevante omstandigheden van het geval van belang43.. Een relevante omstandigheid is ook de lengte van de gehanteerde opzegtermijn, en – in het verlengde daarvan – dat een langere opzegtermijn is gehanteerd dan is overeengekomen. Immers: hoe langer de opzegtermijn, hoe minder snel er grond zal bestaan voor (schade)vergoeding44.. Dat geldt ook als de lengte van de gehanteerde opzegtermijn lang is – hier langer dan is overeengekomen – maar dat geen gevolgen heeft voor de datum waartegen wordt opgezegd. Dat laatste neemt immers niet weg dat er een lange(re) opzegtermijn is gehanteerd. Door die lange(re) opzegtermijn is de franchisenemer er vroegtijdig, en eerder dan op grond van de overeenkomst vereist was, van op de hoogte geraakt dat de overeenkomst tegen een bepaalde datum wordt opgezegd45., waardoor hij langer de mogelijkheid heeft gehad om zijn bedrijfsvoering aan te passen aan de nieuwe situatie. Dat is van belang bij de beoordeling of de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat toch óók een (schade)vergoeding moet worden betaald (en zo ja: hoeveel)46.. Het hof heeft dit miskend door bij de beoordeling of de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval meebrengen dat een vergoeding moet worden betaald, niet van belang te achten dat er een lange(re) opzegtermijn is gehanteerd, nu die lange(re) opzegtermijn niet heeft geresulteerd in een latere datum waartegen wordt opgezegd. Heeft het hof dat niet miskend, dan heeft het hof zijn oordeel waarom in dit geval de langere in acht genomen opzegtermijn (23 maanden extra) geen compensatie vormt, c.q. niet maakt dat de opzegging zonder aanbod tot (schade)vergoeding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Hoewel de hier aangevallen motivering mogelijk scherper had gekund, zie ik geen ruimte voor cassatie op dit punt om de volgende redenen.

Voor zover franchisegever ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat de lengte van de opzegtermijn niet van belang is bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding, lijkt mij dat geen juiste lezing van het arrest. In rov. 6.15 is alleen geoordeeld òf de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat schadevergoeding moet worden betaald. Er wordt niet(s) geoordeeld over de hoogte daarvan.

Het hof heeft in rov. 6.12-6.15 een aantal omstandigheden gewogen of termen aanwezig zijn tot toekenning van een (schade)vergoeding aan franchisenemer hier bij opzegging. Het hof heeft gelet op de jarenlange relatie tussen partijen, de verwachtingen bij franchisenemer tot het moment van de mededeling op 15 juli 2020 dat de franchiseovereenkomst niet zou worden beëindigd, de investeringen die franchisenemer heeft gedaan die nog niet (geheel) zijn afgeschreven, dat franchisenemer geen verwijt kan worden gemaakt van de opzegging en de afhankelijke relatie van franchisenemer. Geoordeeld is dat franchisegever zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de in het geding zijnde belangen van franchisenemer, terwijl de opzegging geheel is gebaseerd op de eigen strategische keuze van franchisegever en de wens om hetgeen zij misloopt bij de voortzetting van de franchiseformule als extra omzet toe te voegen aan haar eigen onderneming. Dat maakt dat het hof termen ziet voor toekenning van een (schade)vergoeding en daar doet volgens het hof de omstandigheid dat franchisenemer eerder dan contractueel overeengekomen op de hoogte was van de opzegging niet (voldoende) aan af. Dat biedt volgens het hofoordeel geen toereikende compensatie: in deze omstandigheden van het geval heeft de opgezegde franchisenemer ondanks dat zij eerder op de hoogte was van de opzegging (niettemin ook) aanspraak op schadevergoeding.

De klacht ziet op het verband tussen een in acht genomen (ruimere dan contractueel voorziene, redelijke) opzegtermijnvraag en de mate van (additionele) schadevergoeding. Schelhaas bepleit dat er bij regelmatige opzegging met een redelijke opzegtermijn in beginsel geen ruimte zou moeten zijn voor additionele schadevergoeding. Er wordt al toereikend rekening gehouden met de belangen van de opgezegde partij door het in acht nemen van een redelijke opzegtermijn, ook al heeft de opzegging nadelige consequenties47.. Uit het al wat oudere arrest Mattel/Borka volgt weliswaar dat ondanks de redelijke duur van de opzegtermijn de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat niettemin termen bestaan voor (additionele) schadevergoeding48.. Van omstandigheden die maken dat naast een redelijke opzegtermijn een schadevergoedingsverplichting bestaat kan volgens Schelhaas echter niet snel sprake zijn en met name moet worden gedacht aan een beperkte vergoeding voor extra kosten die het gevolg zijn van de opzegging zelf, zoals onderhandelings- of administratiekosten, of investeringen die juist met het oog op dit contract zijn verricht en nog niet zijn terugverdiend49.. Houben betoogt dat de opzegging in zijn geheel moet worden beschouwd en dat het vereiste van een zwaarwegende grond, de lengte van de opzegtermijn of de hoogte van de aangeboden compensatie niet geïsoleerd getoetst moeten worden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, maar juist in samenhang met elkaar50.. Dat laatste onderschrijf ik graag. Resumerend lijkt mij dat er (al dan niet beperkte) ruimte kan zijn voor schadevergoeding, ook als een redelijke opzegtermijn is gehanteerd.

Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de lengte van de opzegtermijn in de omstandigheden van dit geval niet maakt dat er geen schadevergoedingsverplichting bestaat. Of deze qua omvang beperkter moet worden geacht dan wanneer de contractuele opzegtermijn zou zijn gehanteerd, zal voorwerp van debat (kunnen) zijn in de schadestaatprocedure. Van belang hierbij is onder meer wat in rov. 6.13.3-6.13.5 is overwogen over de overname van de aandelen in de onderneming, de investering in een nieuw filiaal in [plaats] , dat er door franchisegever niet is besproken dat er een opzegging in de lucht hing, het handelen van franchisenemer dat was afgestemd op de verwachting dat niet binnen afzienbare tijd zou worden opgezegd, zoals het aangaan in 2016 van een onderhuurovereenkomst en de daarmee gepaard gaande financiële investeringen. De hier door het hof gemaakte afweging dat ondanks de ruime opzegtermijn aanspraak bestaat op aanvullende schadevergoeding voor franchisenemer, is in hoge mate feitelijk is en in cassatie maar beperkt toetsbaar en de figuur van additionele schadevergoeding ook al is een (meer dan) redelijke opzegtermijn in acht genomen, is geen onbekende in ons recht. De door Houben bepleite niet-geïsoleerde beschouwing geniet de voorkeur, het zijn communicerende vaten. Dus hoewel de klacht een punt heeft in die zin dat de franchisenemer doordat zij eerder op de hoogte was van de opzegging langer de mogelijkheid heeft gehad om haar bedrijfsvoering aan te passen is het niet onjuist dat het hof heeft geoordeeld dat het eerder op de hoogte zijn van de opzegging geen compensatie betreft voor de franchisenemer. De datum waartegen werd opgezegd was immers niet later dan contractueel overeengekomen, zodat niet kan worden gezegd dat de langere opzegtermijn heeft geleid tot extra tijd voor de franchisenemer om de investeringen genoemd in rov. 6.13.3-6.13.5 terug te verdienen. Dit lijkt mij typisch materie die voldoende aan bod kan komen in de schadestaatprocedure, waar naar is verwezen. Van ontoereikende motivering lijkt mij ook geen sprake. Door de uitvoerige afweging van de belangen, waaronder die genoemd in rov. 6.13.3-6.13.5, die gedane investeringen betreffen met het oog op voortzetting van de overeenkomst en dus in dit geval zwaarwegend zijn, heeft het hof voldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang hier dat plaats is voor schadevergoeding naast een ruime opzegtermijn. Dat sluit als gezegd (bepaald) niet uit dat de lengte van de opzegtermijn in de schadestaatprocedure vervolgens van invloed kan zijn op de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding.

Het onvoorwaardelijke incidentele middel 1 zie ik zodoende geen doel treffen.

Franchisegever voert als onderdeel 2 een klacht aan onder de voorwaarde dat enige klacht van onderdeel 1 in principaal cassatieberoep slaagt. Aan deze voorwaarde is in mijn ogen niet voldaan.

Ten overvloede: de betreffende incidentele klacht is het spiegelbeeld van subonderdeel 1.iii van het principaal cassatieberoep en struikelt ook over de dubbele ‘onaanvaardbaar’ uit rov. 6.15, maar ziet een spiegelbeeldige innerlijke tegenstrijdigheid tussen rov. 6.11 en 6.15: het kan niet zo zijn dat tegelijkertijd rechtsgeldig is opgezegd (rov. 6.11), maar toch is tekortgeschoten door op te zeggen zonder aanbod tot een (schade)vergoeding. Zoals hiervoor in 5.19 onder verwijzing naar 4.6 is besproken, is hier van onverenigbaarheid of innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake, zodat de klacht inhoudelijk tevergeefs is voorgesteld.

De louter voortbouwende klacht van onderdeel 3 dat bij gegrondbevinding van enige (voorwaardelijk) incidentele klacht ook de voortbouwende oordelen in rov. 6.15, 6.31 en het dictum niet in stand kunnen blijven, behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Ik kom tot de conclusie dat het incidenteel cassatiemiddel niet tot cassatie kan leiden.

Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot afdoening als hiervoor onder 5.40 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G