10.3.1.1 Is een algemene regel af te leiden uit de rechtspraak?

Op grond van de vijf in par. 10.2 besproken beschikkingen van de Hoge Raad concludeer ik dat het antwoord op de vraag in hoeverre bij het treffen van (onmiddellijke) voorzieningen kan worden afgeweken van dwingend recht nog niet is uitgekristalliseerd. Wel beschouwd waren slechts in twee beschikkingen dwingendrechtelijke bepalingen van toepassing en werd daarvan afgeweken. In beide beschikkingen ging het om de bevoegdheden van commissarissen. Duidelijk is dat deze bevoegdheden volgens de Hoge Raad kunnen afwijken van dwingend recht als het gaat om onmiddellijke voorzieningen, maar niet als het gaat om eindvoorzieningen.

De vraag of deze lijn kan worden doorgetrokken naar (onmiddellijke) voorzieningen die op andere punten afwijken van dwingend recht, is nog niet expliciet beantwoord in de rechtspraak.1 Dat betekent dat de Hoge Raad de ruimte heeft om te oordelen dat Zwagerman-I- en Versatel-II-beschikking louter zien op de vraag welke bevoegdheden aan een commissaris kunnen worden toegekend. Ook A-G Timmerman lijkt in de Versatel II-beschikking niet te lezen dat de Hoge Raad in algemene zin sanctioneert dat de ondernemingskamer afwijkt van dwingend recht bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Hij stelt in zijn conclusie bij de Inter Access-beschikking2 enkel dat de ondernemingskamer gezien de Versatel II-beschikking van dwingend recht kan afwijken bij het toekennen van bevoegdheden aan organen.3 Uit de motivering van deze beschikkingen lijkt echter te volgen dat de daarin geformuleerde regels veralgemeniseerd kunnen worden.

Uit de Zwagerman-I-beschikking lijkt te volgen dat de crux zit in art. 2:356 sub d BW, dus in de bevoegdheid van de ondernemingskamer om tijdelijk af te wijken van de bepalingen van de statuten. Bij eindvoorzieningen geldt dat als een begrenzing: statutaire bepalingen zijn de hoogste regels waarvan de ondernemingskamer kan afwijken. Omdat art. 2:356 sub d BW niet van toepassing is bij het treffen van eindvoorzieningen zouden de daaruit voortvloeiende beperkingen niet van toepassing zijn. Daarom, zo lijkt de Hoge Raad te oordelen in de Versatel-II-beschikking, zou kunnen worden afgeweken van dwingend recht, mits sprake is van een ordemaatregel en zulks proportioneel is.

Strikt genomen, is een dergelijke redenering niet sluitend. Het kenmerk van een dwingendrechtelijke bepaling is nu juist dat daarvan niet kan worden afgeweken. De wetgever heeft in een bepaling een bepaalde (belangen)afweging gemaakt en die heeft de rechter voor juist te houden. De innerlijke waarde en billijkheid van de wet staan in rechte niet ter discussie. De rechter moet volgens de wet rechtspreken.4 Het feit dat onmiddellijke voorzieningen ordemaatregelen zijn, doet daar niet aan af.5 Het staat dus niet ter vrije beoordeling van de ondernemingskamer of zij dwingend recht zal toepassen of niet, naar gelang zij dat proportioneel acht. Als dat anders zou zijn zou de term ‘dwingend recht’ niet op een duidelijke en coherente wijze wordt toegepast. Te minder omdat het de gewone (civiele) rechter eveneens niet vrij staat om dwingend recht naar eigen goeddunken toe te passen. Indien een onmiddellijke voorziening kwalificeert als een inmenging in art. 1 EP of art. 11 EVRM, zou om die reden niet aan het voorzien bij wet vereiste zijn voldaan.6

Echter, reeds in zijn conclusie bij de Versatel-II-beschikking wijst A-G Timmerman erop dat dwingendrechtelijke bepalingen buiten toepassing kunnen blijven in verband met het bepaalde in art. 2:8 lid 2 BW, door Timmerman samengevat als ‘nood breekt wet’.7 Die opvatting heeft navolging gekregen in de literatuur.8 Er is dan welbeschouwd geen sprake van een afwijking van dwingend recht. Op grond van art. 2:8 lid 2 BW is de desbetreffende dwingedrechtelijke bepaling niet van toepassing. Anders gezegd, geldt een eveneens dwingendrechtelijke uitzondering op de dwingendrechtelijke bepaling die buiten toepassing blijft.

De Versatel-II-beschikking suggereert dat ook de Hoge Raad op die lijn zit. Hij vereist immers dat de noodzaak van de voorziening voldoende moet zijn gebleken en dat een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. Onduidelijk bleef echter of de lat door de Hoge Raad zo hoog werd gelegd als art. 2:8 lid 2 BW vereist (te weten: in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar). Aan deze onduidelijkheid lijkt een eind te zijn gekomen met de Novero-I- beschikking, waarin de Hoge Raad indirect bevestigt dat art. 2:8 lid 2 BW inderdaad de grondslag is voor afwijken van dwingend recht bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen.