Milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden 2021/IV.2.3.4:IV.2.3.4 Keerpunt: Ontvanger/Roeloefsen

Milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden 2021/IV.2.3.4

IV.2.3.4 Keerpunt: Ontvanger/Roeloefsen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In het Ontvanger/Roelofsen-arrest uit 2006 lijkt de Hoge Raad voor het eerst een afwijkend aansprakelijkheidsregime voor bestuurders te omarmen, waarbij voor de aansprakelijkheid van een bestuurder een zwaarder verwijt nodig is dan voor die van andere functionarissen. Het Ontvanger/Roelofsen-arrest gaat over een procedure die is aangespannen door de Ontvanger van de belastingdienst Oost tegen Roelofsen. Roelofsen was bestuurder en aandeelhouder van rechtspersonen die samen een fiscale eenheid vormen. Doordat Roelofsen heeft gesleept met omzetten is er te weinig omzetbelasting betaald, de naheffingen die daarop volgden zijn niet allemaal voldaan. Na het faillissement heeft de Ontvanger Roelofsen persoonlijk aansprakelijk gesteld voor het tekort op grond van onrechtmatige daad. Het Hof heeft de vordering van de Ontvanger afgewezen omdat bij Roelofsen geen (geobjectiveerde) kennis bewezen kon worden voor onmogelijkheid van het verhaal.

De Hoge Raad bekrachtigt het oordeel, en grijpt de gelegenheid ook aan om nader in te gaan op het type verwijt dat is vereist voor de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders. Omdat dit arrest kan worden beschouwd als een belangrijk keerpunt in de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad, en omdat het arrest enkele eigenaardigheden bevat, geef ik de kernoverwegingen integraal weer.1

“3.5 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

In de onderhavige zaak wordt — zoals hiervoor in 3.3 weergegeven — aan [verweerder] verweten dat hij als bestuurder van de fiscale eenheid onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de Ontvanger doordat hij onbehoorlijk en in strijd met de terzake bestaande wettelijke verplichtingen heeft gehandeld door, naar de kern genomen, de fiscale eenheid niet of niet tijdig dan wel niet juist en volledig aangiften omzetbelasting te laten doen waardoor de Ontvanger is benadeeld. De Ontvanger heeft zich primair dus onmiskenbaar beroepen op de hiervoor onder (ii) bedoelde aansprakelijkheid.

3.6 Uit hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen volgt dat het hof in verband met de door de Ontvanger gestelde primaire grondslag van zijn vordering allereerst moest beoordelen of de aan bestuurder verweten handelingen onrechtmatig jegens deze zijn geweest, waarbij het hof alle omstandigheden in aanmerking behoorde te nemen.

Nu bestuurder een daarop gericht verweer had gevoerd, mocht het hof in zijn oordeel betrekken in hoeverre bestuurder wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de belastingschulden van de fiscale eenheid onbetaald zouden blijven. In het oordeel van het hof ligt besloten dat, wanneer dit laatste niet zou komen vast te staan, van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt aan bestuurder geen sprake zou kunnen zijn, omdat de hem verweten handelingen weliswaar inhielden dat de fiscale eenheid niet of niet volledig aan haar wettelijke verplichtingen voldeed, doch in het kader van de beoordeling van zijn persoonlijke aansprakelijkheid op zichzelf niet voldoende zijn voor het aannemen van een zodanig ernstig persoonlijk verwijt dat zijn handelen als onrechtmatig moet worden beschouwd. Het hof vond klaarblijkelijk de stelling van de Ontvanger dat bestuurder het onbetaald laten van de aanslagen ‘op de koop toe heeft genomen’ in dit verband een te licht (bijkomend) verwijt voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurder. Aldus verstaan getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het, in aanmerking genomen dat het hier gaat om een waardering van de omstandigheden die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, niet onbegrijpelijk.” [curs. TRB]

In dit arrest verwijst de Hoge Raad naar de ‘gevallen’ die bekend zijn van respectievelijk het Beklamel- en het Oosterhof-arrest, en worden de rechtsregels uit deze arresten nader uitgewerkt. Een belangrijke ontwikkeling is dat de Hoge Raad expliciet benoemt (zij het in verschillende formuleringen) dat voor de aansprakelijkheid van bestuurders een zwaarder verwijt nodig is, namelijk een ernstig verwijt.2 Bovendien merkt de Hoge Raad op dat de in het Oosterhof-arrest geformuleerde maatstaf zowel geldt bij betrokkenheid van de bestuurder bij de niet-nakoming door de rechtspersoon van contractuele verplichtingen, als in het geval dat deze de hand heeft gehad in niet-naleving van wettelijke voorschriften door de rechtspersoon.3

Zoals gezegd bevat het arrest een aantal eigenaardigheden ten aanzien van de verwijtbaarheidstoets. Ten eerste valt op dat de Hoge Raad binnen deze twee rechtsoverwegingen verschillende formuleringen gebruikt ten aanzien van het benodigde verwijt.4 De Hoge Raad vereist achtereenvolgens: 1) ‘dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt; 2) een ‘persoonlijk verwijt’; 3) een ‘zodanig ernstig verwijt dat zijn handelen als onrechtmatig moet worden beschouwd’; 4) ‘handelen of nalaten welke in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt’ kan worden gemaakt; en 5) een ‘te licht (bijkomend) verwijt’. Deze formuleringen leiden zowel afzonderlijk als in samenhang tot de nodige vragen.

Wat betreft de eerste formulering: het is niet duidelijk waarom de Hoge Raad artikel 2:9 BW aanhaalt in deze context. Derden die de bestuurder aanspreken op voet van onrechtmatige daad, hebben immers geen boodschap aan de verplichting die de bestuurder jegens de vennootschap heeft tot behoorlijke taakuitoefening; artikel 2:9 BW regelt immers de interne bestuurdersaansprakelijkheid.5 Op deze kwestie kom ik nog terug in paragraaf IV.3.2.

Ook is de verwijzing naar de maatstaf van artikel 2:9 BW in de eerste formulering moeilijk te rijmen met de tweede en vierde formulering die de Hoge Raad gebruikt ten aanzien van het benodigde verwijt. Het uitgangspunt van artikel 2:9 BW is immers collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid met de mogelijkheid van individuele disculpatie, terwijl de Hoge Raad in formuleringen twee en vier benadrukt dat voor bestuurdersaansprakelijkheid vanwege het benadelen van schuldeisers van de vennootschap, de bestuurder persoonlijk een verwijt moet treffen.6

Verder lijkt de Hoge Raad in de derde formulering te veronderstellen dat de onrechtmatigheid van een handeling kan worden afgeleid uit de ernst van het verwijt, en – vice versa – in de eerste en vierde formulering, dat het ernstige verwijt volgt uit de onrechtmatigheid van een handeling. Dit heeft weg van een cirkelredenering. Bovendien botst dit met hoe de criteria in de vestigingsfase van de schadevergoeding worden begrepen, als cumulatieve, afzonderlijke vereisten. Het karakteriseren van het schuldverband in het kader van de verwijtbaarheid die nodig is voor de toerekening, is een principieel andere kwestie dan het vaststellen van het onrechtmatige karakter van een handeling.7

Ten slotte – en dit is wellicht het belangrijkste punt in de context van dit hoofdstuk – licht de Hoge Raad niet toe waarom er voor bestuurders een bijkomend verwijt of ernstig verwijt nodig is voor persoonlijke aansprakelijkheid.8 In de relevante overwegingen ontbreken argumenten of verwijzingen naar eerdere jurisprudentie waarin een afwijkende aansprakelijkheidsdrempel wordt omarmd.9 Evenmin kan de maatstaf worden gebaseerd op het Oosterhof-arrest waarnaar de Hoge Raad verwijst. Westenbroek spreekt van een toevallige totstandkoming van de maatstaf, gebaseerd op een onjuiste grammaticale interpretatie van het Oosterhof-arrest. In dat arrest overweegt de Hoge Raad dat het verwijt ‘voldoende ernstig’ moet zijn.10 Met Westenbroek meen ik dat de introductie van het ernstig verwijt-criterium in het Ontvanger/Roelofsen-arrest rechtstheoretisch gezien ongefundeerd is.11

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.