Rb. Gelderland, 02-06-2025, nr. AWB 19/6769

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Bestuursrecht

zaaknummer: ARN 19/6769

in de zaak tussen

(gemachtigde: [naam gemachtigde]),

en

Voor het procesverloop tot 6 oktober 2022 verwijst de rechtbank naar de beslissing van die datum1..

In die beslissing heeft de rechtbank prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ). Bij arrest van 5 september 2024 heeft het HvJ de prejudiciële vragen beantwoord2..

Partijen hebben schriftelijk gereageerd op het arrest van het HvJ en nadere stukken ingediend.

De rechtbank heeft beroep op 13 december 2024 op een nadere zitting behandeld.

Namens belanghebbende hebben deelgenomen [persoon A], [persoon B], [persoon C], bijgestaan door de gemachtigde, [persoon D], [persoon E] en [persoon F].

Namens de inspecteur hebben deelgenomen [persoon G], [persoon H], [persoon I], [persoon J], [persoon K], [persoon L], [persoon M], en [persoon N].

1. Voor een uiteenzetting van de feiten verwijst de rechtbank naar de punten 20. tot en met 29. van haar beslissing van 6 oktober 2022.

2. In geschil is of belanghebbende ten onrechte € 201.959 aan omzetbelasting heeft voldaan over het derde kwartaal 2017. Daarvoor is van belang of de vermogensbeheerdiensten die belanghebbende aan [het pensioenfonds] (het pensioenfonds) heeft verricht, zijn vrijgesteld van omzetbelasting omdat sprake is van het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens3.dan wel het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen4..

3. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het pensioenfonds is aan te merken als een gemeenschappelijk beleggingsfonds en in het bijzonder of de deelnemers beleggingsrisico lopen. Indien dit niet het geval is, is in geschil of het pensioenfonds moet worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds, omdat het pensioenfonds vergelijkbaar is met andere pensioenfondsen die door de Nederlandse staat wel als gemeenschappelijk beleggingsfonds zijn aangemerkt.

4. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het pensioenfonds is aan te merken als een gemeenschappelijk beleggingsfonds, omdat de deelnemers beleggingsrisico dragen. Ook stelt belanghebbende zich op het standpunt dat het pensioenfonds vergelijkbaar is met andere pensioenfondsen die wel als gemeenschappelijk beleggingsfonds zijn aangemerkt, gelet op de juridische en financiële situatie van de deelnemers ten opzichte van het pensioenfonds. De inspecteur stelt zich op de tegenovergestelde standpunten.

5. De rechtbank komt tot het oordeel dat de vrijstelling niet van toepassing is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

6. De rechtbank heeft in de zaak van belanghebbende de volgende prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ:

1) Dient artikel 135, eerste lid, letter g, van de Btw-richtlijn aldus te worden uitgelegd dat deelnemers aan een pensioenfonds zoals in het hoofdgeding aan de orde is, kunnen worden geacht beleggingsrisico te lopen, en brengt dit mee dat het pensioenfonds een ‘gemeenschappelijke beleggingsfonds’ in de zin van deze bepaling vormt? Is daarbij van belang:

- of deelnemers een individueel beleggingsrisico lopen, of is het voldoende dat de deelnemers als collectief, en niemand anders, de gevolgen dragen van de resultaten van de beleggingen?

- wat de omvang van het collectieve dan wel het individuele risico is?

- in hoeverre de hoogte van de pensioenuitkering mede afhankelijk is van andere factoren, zoals het aantal jaren van pensioenopbouw, de hoogte van het salaris en de rekenrente?

- dat het pensioenfonds vanaf 1 januari 2018 geen actieve opbouw meer kent en vanwege de lage beleidsdekkingsgraad verplicht is over te gaan tot een collectieve waardeoverdracht aan een verzekeraar of een ander pensioenfonds?

2) Brengt het beginsel van fiscale neutraliteit met zich dat voor de toepassing van artikel 135, eerste lid, letter g, van de Btw-richtlijn, bij fondsen die geen icbe zijn, niet uitsluitend moet worden beoordeeld of deze vergelijkbaar zijn met een icbe, maar ook of zij bezien vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument vergelijkbaar zijn met andere fondsen die geen icbe zijn, maar die door de lidstaat wel als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden beschouwd?

7. Het HvJ heeft voor recht verklaard:

1) Artikel 135, lid 1, onder g), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde,

moet aldus moet worden uitgelegd dat de deelnemers aan een pensioenfonds dat uit hoofde van een collectieve pensioenregeling uitvoering geeft aan een pensioenovereenkomst die voorziet in pensioenrechten en pensioenuitkeringen waarvan het bedrag, hoewel het wordt bepaald op basis van een referentiepensioen of van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer, onder bepaalde voorwaarden kan variëren als gevolg van de resultaten van de beleggingen van dat pensioenfonds, slechts kunnen worden geacht het beleggingsrisico te dragen wanneer dat bedrag in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van die beleggingen. Bij een dergelijke beoordeling is noch het aantal jaren dat een deelnemer pensioenrechten heeft opgebouwd, noch het feit dat de opbouw van pensioenrechten bij een pensioenfonds op een bepaald moment is onderbroken, relevant. De omstandigheden dat het risico individueel dan wel collectief wordt gedragen, met name in geval van faillissement, en dat een werkgever zich gedurende een bepaalde periode garant heeft gesteld voor de verwachte opbouw van de pensioenrechten, zijn wel relevante factoren, die als zodanig echter niet doorslaggevend zijn.

2) Artikel 135, lid 1, onder g), van richtlijn 2006/112, gelezen in het licht van het beginsel van fiscale neutraliteit, moet aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of een pensioenfonds dat geen instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe) is in aanmerking komt voor de vrijstelling van deze bepaling, niet alleen een vergelijking met een dergelijke instelling moet worden gemaakt, maar ook moet worden beoordeeld of dit pensioenfonds vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds vergelijkbaar is met andere fondsen die geen instellingen voor collectieve belegging in effecten zijn maar door de betrokken lidstaat worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling.

Het beleggingsrisico

8. Volgens het pensioenreglement van het pensioenfonds bedraagt het jaarlijkse ouderdomspensioen van de deelnemers 1,75% van de pensioengrondslag voor elk opbouwjaar. De pensioengrondslag is het pensioengevend loon verminderd met een franchise. Het pensioengevend loon is het loon dat ook in aanmerking wordt genomen voor de premieheffing voor de verplichte sociale verzekeringen, met inachtneming van het daarvoor geldende maximum. Het bestuur kan onder voorwaarden besluiten een toeslag te verlenen van maximaal de stijging van het CBS-consumentenprijsindexcijfer. De toeslag is afhankelijk gesteld van de beleidsdekkingsgraad. Als de beleidsdekkingsgraad minder dan 110% is, wordt geen toeslag verleend. Bij een beleidsdekkingsgraad van boven de 110% kan een toeslag worden verleend, mits aan de wettelijke voorwaarden voor toekomstbestendige toeslagverlening is voldaan. In het verleden niet toegekende toeslagen kunnen worden gecompenseerd, mits is voldaan aan de wettelijke voorwaarden. Het gaat in de zaak van belanghebbende dus om een pensioen op basis van arbeidsinkomen en dienstjaren, waarop aanpassingen plaats kunnen vinden.

9. De deelnemers van het pensioenfonds kunnen slechts worden geacht beleggingsrisico te dragen, indien het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen. Belanghebbende heeft in dat verband gesteld dat ongeveer twee derde van de uiteindelijk uitbetaalde pensioenuitkeringen wordt bepaald door beleggingsrendement. De inspecteur heeft dit niet betwist. Echter, uit het arrest van 5 september 2024 valt niet af te leiden dat de wijze van financiering een criterium is waaraan moet worden getoetst. Dit leidt de rechtbank met name af uit de derde volzin van overweging 50 van het arrest, waar het HvJ onder ogen ziet dat de toekenning van toeslagen in bepaalde gevallen volledig wordt gefinancierd door de resultaten van de beleggingen van het pensioenfonds, en tegelijk benoemt dat het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen afhankelijk lijkt te zijn van verschillende factoren. Uit het feit dat het beleggingsresultaat noodzakelijk is om alle pensioenuitkeringen te kunnen financieren, volgt nog niet dat het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen in de eerste plaats afhankelijk is van het beleggingsresultaat. Het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen wordt bij het pensioenfonds bepaald op basis van het arbeidsinkomen, dienstjaren en eventuele toeslagen, die zijn gemaximeerd op de indexcijfers van het CBS en waarbij de toeslagverlening ook afhankelijk is van de beleidsdekkingsgraad. Belanghebbende heeft met hetgeen zij naar voren heeft gebracht niet aannemelijk gemaakt dat en in welke mate het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen wordt aangepast al naar gelang de beleggingsresultaten. De rechtbank merkt daarbij op dat de aanpassingen die plaatsvinden op het uitgangspunt van 1,75% van de pensioengrondslag voor elk opbouwjaar niet een dusdanige omvang lijken te hebben dat dit uitgangspunt niet meer de belangrijkste factor is, nog daargelaten dat de aanpassingen ook niet uitsluitend het gevolg zijn van beleggingsrendement.

10. De rechtbank concludeert dan ook dat het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen niet in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen. De deelnemers van belanghebbende lopen daarom geen beleggingsrisico. Belanghebbende kan daarom in zoverre niet worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds.

Vergelijking met andere pensioenfondsen

11. Om te bepalen of het pensioenfonds kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds, moet volgens het HvJ niet alleen een vergelijking met een icbe worden gemaakt, maar ook met andere (pensioen)fondsen die in Nederland als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt. Daarbij moet worden beoordeeld of het pensioenfonds, vanuit het oogpunt van de juridische en de financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds, vergelijkbaar is met andere pensioenfondsen die worden beschouwd als gemeenschappelijk beleggingsfonds. Het ligt op de weg van belanghebbende om de hiervoor relevante feiten te stellen, en bij betwisting te bewijzen.

12. Belanghebbende heeft daartoe het volgende naar voren gebracht. Zij wijst erop dat werknemers in de regel geen keuze hebben waar het pensioen wordt ondergebracht en dat de verschillende pensioenregelingen hetzelfde doel nastreven, namelijk het voorzien in een oudedagsvoorziening. Dezelfde regels van de Pensioenwet zijn van toepassing, waaronder de verplichting jaarlijks een Uniform Pensioenoverzicht aan de deelnemers te verstrekken. Ook geldt hetzelfde toezichtregime. Het Staffelbesluit zorgt ervoor dat de fiscale regels voor DC-regelingen vergelijkbaar zijn met die van een middelloonstelsel. Het inleggen van de fiscaal maximale DC-premies over een langdurige periode, leidt tot een equivalent resultaat als fiscaal maximale opbouw in een pensioenregeling met een middelloonstelsel gedurende dezelfde periode.

13. Belanghebbende heeft echter geen concrete feiten gesteld over de juridische en financiële positie van deelnemers in één of meerdere andere pensioenfondsen die wel als gemeenschappelijk beleggingsfonds zijn aangemerkt. Hetgeen belanghebbende heeft gesteld is te algemeen van aard en geeft geen inzicht in de werkelijke juridische en financiële positie van deelnemers in een dergelijk pensioenfonds. Daarmee heeft belanghebbende onvoldoende gesteld om tot het oordeel te komen dat het pensioenfonds (bezien vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer) vergelijkbaar is met andere pensioenfondsen die wel als gemeenschappelijk beleggingsfonds zijn aangemerkt.

14. Omdat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een icbe en ook niet vergelijkbaar is met andere pensioenfondsen die wel als gemeenschappelijk beleggingsfonds zijn aangemerkt, is belanghebbende geen gemeenschappelijk beleggingsfonds.

15. Omdat het pensioenfonds geen gemeenschappelijk beleggingsfonds is, is de vrijstelling niet van toepassing. Belanghebbende heeft over het derde kwartaal 2017 dan ook terecht het in geschil zijnde bedrag aan omzetbelasting van € 201.959 voldaan.

16. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de uitspraak op bezwaar in stand blijft en geen teruggaaf wordt verleend. Belanghebbende krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F. Germs-de Goede, voorzitter, mr. R.A. Eskes en mr. J.J.J. Engel en, leden, in aanwezigheid van mr. L. Ketner, griffier.

Uitgesproken in het openbaar op

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.

Digitaal hoger beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Locatie Arnhem, Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.