12.4.4 Mogelijke uitbreiding van de reikwijdte van de transparantieverplichting

De Unierechtelijke transparantieverplichting is niet van toepassing in zuiver interne situaties. Het is de vraag of dit wenselijk is. ’Vrijwillige’ adoptie van een Unierechtelijk beginsel kan plaatsvinden als een lidstaat het communautaire beginsel een mooie aanvulling acht, of om te voorkomen dat in de nationale rechtsorde twee varianten van hetzelfde beginsel moeten worden toegepast.3 Gelet op de doelstellingen van de transparantieverplichting, ben ik van mening dat de transparantieverplichting een dergelijke aanvulling van het Nederlandse bestuursrecht zou kunnen zijn. Bovendien bestaat anders het risico dat er een verschil in rechtsbescherming zal ontstaan tussen Unierechtelijke geschillen en nationale geschillen. Dit risico speelt met name bij subsidieverstrekking nu het Hof van Justitie voor Europese subsidieverstrekking al heeft geoordeeld dat de toekenning van subsidies met inachtneming van met name de transparantieverplichting en het beginsel van gelijke behandeling moet geschieden.4 Een laatste voordeel is ten slotte dat de toepassing van de transparantieverplichting in het Nederlandse bestuursrecht niet langer zou worden beheerst door de formele voorvragen of sprake is van een privaatrechtelijke overeenkomst en of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Op de vraag of toepassing van de transparantieverplichting in het Nederlandse bestuursrecht ook tot materiële wijzigingen in het recht zou leiden, wordt bij de beantwoording van de volgende deelvraag ingegaan.

Hiervoor is in het kader van schaarse besluiten met name ingegaan op vergunningen, ontheffingen en subsidies. Als gekeken wordt naar het omgevingsrecht, dan valt op dat er daar andere schaarse besluiten zijn waar ernaar gestreefd wordt de (milieu)gebruiksruimte zo efficiënt mogelijk te verdelen. De transparantieverplichting speelt tot op heden met name een rol in het privaatrechtelijke deel van het omgevingsrecht (gebiedsontwikkeling). Door middel van publiekrechtelijke besluiten kan het bevoegd gezag echter ook het gebruik vergaand reguleren. Zo kan een gemeenteraad door het vaststellen van een bestemmingsplan bepalen welk gebruik waar in het kader van een goede ruimtelijke ordening gewenst dan wel verboden is. Op de vaststelling van een bestemmingsplan is het klassieke aanbestedingsrecht niet van toepassing. Desalniettemin kan een dergelijk besluit wel tot gevolg hebben dat slechts één partij ontwikkelings- of exploitatiemogelijkheden krijgt ten koste van anderen. Hiervoor is al ingegaan op de vaste jurisprudentie van de Afdeling waaruit volgt dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is op bestemmingsplanvoorschriften. Met Botman vraag ik mij echter af of de Afdeling niet teveel waarde hecht aan overweging 9 in de considerans van de Dienstenrichtlijn.5 De Dienstenrichtlijn bouwt voort op het vrij verkeer van diensten en vestiging en moet daarom worden uitgelegd in overeenstemming met de artikelen 49 en 56vweu en de rechtspraak van het Hof van Justitie hierover. Zo heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat voorschriften op het terrein van ruimtelijke ordening een beperking van de vrijheid van vestiging kunnen vormen.6 Bovendien volgt uit jurisprudentie van het Hof van Justitie dat de transparantieverplichting rechtstreeks voortvloeit uit het Unierecht. De transparantieverplichting is een dwingende prealabele voorwaarde van het recht van een lidstaat om aan één ondernemer het exclusieve recht te verlenen om een economische activiteit te verrichten, ongeacht de wijze van selectie van deze ondernemer.7 Als in het omgevingsrecht een besluit wordt genomen dat aan een ondernemer een exclusief recht verleent ten koste van een andere ondernemer, zal de transparantieverplichting in acht moeten worden genomen. De meeste omgevingsrechtelijke besluiten, zoals bestemmingsplannen, zullen niet een dergelijk recht toekennen. In het omgevingsrecht is echter een stijgende tendens waarneembaar dat plafonds worden ingesteld of exclusieve rechten worden verleend. Hieronder volgen drie omgevingsrechtelijke figuren waar de transparantieverplichting zou kunnen (en indien sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, waarschijnlijk zelfs moeten) worden toegepast:

Op basis van het voorgaande kan de volgende algemene aanbeveling worden geformuleerd: