4.1 Inleiding

Nu meer inzicht is verkregen in de rol van het bestuur als orgaan van de vennootschap en de autonomie die deze functie met zich brengt, zal ik mij richten op de eerste van de drie luiken die met aansprakelijkheid voor beleidsbepaling verband houden. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de aansprakelijkheid van de figuur die als (mede)beleidsbepaler te boek staat. Deze figuur is niet formeel tot bestuurder benoemd en staat (veelal) niet in het handelsregister ingeschreven, maar heeft een zodanige invloed binnen de vennootschap en op het bestuur, dat hij feitelijk (mede) de touwtjes in handen heeft. Exact die eigenschap, bestuursusurpatie, maakt dat de (mede)beleidsbepaler onder omstandigheden evenzeer en op gelijke voet als de formele bestuurder(s) aansprakelijk kan zijn. Maar wie is deze figuur? En jegens wie is hij waarvoor aansprakelijk? Die vragen zullen in dit hoofdstuk worden behandeld.

Ik maak daarbij een tweedeling tussen de eigenlijke beleidsbepaler enerzijds en de oneigenlijke beleidsbepaler anderzijds. De eigenlijke beleidsbepaler onderscheidt zich doordat in de wet is voorzien in de gelijkstelling van deze figuur met de formele bestuurder. Op dit moment kan een dergelijke gelijkstelling worden aangetroffen in artikel 36 lid 5 onder b Invorderingswet 1990 (IW), artikel 23 lid 6 onder b Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000), artikel 2:138 en 248 lid 7, 2:207 lid 3, 2:208 lid 6 (door middel van een verwijzing naar), 2:216 lid 4 BW, artikel 106 en 106d Fw en artikel 348a Sr.1 De oneigenlijke beleidsbepaler is daarentegen een in de rechtspraak ontwikkelde figuur, die (vooral) in bestuurdersaansprakelijkheidsland aan een opmars is begonnen. In een zucht naar meer verhaalsmogelijkheden worden niet alleen vennootschapsbestuurders, maar ook andere personen afhankelijk van hun interne en externe invloed bij de vennootschap aansprakelijk gesteld en conform de voor bestuurders ontwikkelde maatstaven op grond van artikel 6:162 BW berecht.

Hierna sta ik uitvoerig stil bij de parlementaire achtergrond van de eigenlijke beleidsbepaler. Vervolgens maak ik een kleine uitstap naar de strafrechtelijke figuur ‘feitelijk leidinggevende’.2 Ik stel daarna eerst de kwalificatievraag aan de orde: wanneer is sprake van een eigenlijke beleidsbepaler? Een bespreking van de toepassing van deze figuur in de verschillende aansprakelijkheidsregelingen sluit het eerste deel af. In het tweede deel behandel ik de kwalificatie van de oneigenlijke beleidsbepaler en diens aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW.