6.4.2.1 Het beroep op artikel 236 Rv (gezag van gewijsde)

209. Art. 2: 355 lid 1 BW versus art. 2: 9 en art. 2: 138(248) lid 1 BW. De vergelijking tussen de procedure ex art. 2: 355 lid 1 BW enerzijds en de procedures op de voet van art. 2: 9 BW en art. 2: 138(248) lid 1 BW anderzijds voert naar mijn mening tot de slotsom dat doorgaans niet wordt voldaan aan het in art. 236 Rv vervatte vereiste dat in beide gedingen dezelfde partijen tegenover elkaar staan. Immers, de verzoeken tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2: 356 BW kunnen ingevolge art. 2: 355 lid 1 BW onder de daar genoemde voorwaarden worden ingediend door de aandeelhouders, de certificaathouders, de bonden en de advocaat-generaal om redenen van openbaar belang1, terwijl de vennootschap (tegen wie de verzoeken zijn gericht; zij is verweerster) en de bestuurders (ik beperk mij in paragraaf 6.4.2 tot deze personen; zij zijn belanghebbenden) bevoegd zijn verweerschriften in te dienen (art. 282 lid 1 Rv). In termen van art. 236 Rv: partijen zijn in ieder geval de verzoeker(s) en de vennootschap. Mogelijk kunnen ook de bestuurders als partij worden aangemerkt, bijvoorbeeld indien door aandeelhouders is verzocht om vernietiging van dechargebesluiten en hierover ter terechtzitting is gedebatteerd.2 De bestuurders zijn alsdan echter eveneens de tegenpartij van de aandeelhouders. De partijen als bedoeld in art. 236 Rv in de procedures op de voet van art. 2: 9 en art. 2: 138(248) BW zijn daarentegen de vennootschap respectievelijk de curator enerzijds en de bestuurders anderzijds. Verzet het partijbegrip uit art. 236 Rv zich er reeds tegen dat een beroep op het gezag van gewijsde wordt gehonoreerd, hier komt bij dat in de procedure op de voet van art. 2: 355 lid 1 BW vaak ook andere rechtsvragen voorliggen dan in genoemde aansprakelijkheidsprocedures. Ik doel op de gevallen waarin de Ondernemingskamer alleen een oordeel velt over het handelen van de organen. De omstandigheid dat het bestuur (a) verwijtbaar tekort is geschoten in een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak en (b) wel in zodanige mate, dat dit als wanbeleid kan worden bestempeld3 respectievelijk dat het wanbeleid hem kan worden toegerekend4, laat mijns inziens onverlet dat een bestuurder zich in een latere aansprakelijkheidsprocedure op de gangbare wijze5 kan disculperen indien de Ondernemingskamer geen aandacht heeft besteed aan zijn afzonderlijke rol en betrokkenheid bij het wanbeleid.6 Het is uiteraard denkbaar dat de Ondernemingskamer zich in het kader van de behandeling van een verzoek tot het treffen van voorzieningen (eveneens) uitlaat over het handelen van individuen.7 Ik kom hier in het volgende tekstnummer op terug.

210. Art. 2: 354 BW versus art. 2: 9 en art. 2: 138(248) lid 1 BW. Uit de vergelijking van de procedure tot kostenverhaal met die op de voet van art. 2: 9 BW blijkt dat dezelfde partijen als bedoeld in art. 236 Rv tegenover elkaar staan, te weten de vennootschap enerzijds en de (afzonderlijke) bestuurders anderzijds. De conclusie is soortgelijk indien de vennootschap reeds is gefailleerd: de curator neemt zowel in de procedure tot kostenverhaal als in die op de voet van art. 2: 9 BW de plaats in van de vennootschap en is in beide procedures – net als uiteraard in de procedure op de voet van art. 2: 138(248) BW – zowel formele als materiële procespartij.8

Ook wat betreft een van de rechtsvragen bestaat mijns inziens gelijkenis tussen de drie genoemde procedures. Ik heb in paragraaf 6.2.2 geconcludeerd dat de Ondernemingskamer in de behandeling van verzoeken tot kostenverhaal – hetzelfde geldt indien zij in het kader van de behandeling van verzoeken tot het treffen van voorzieningen individuele verantwoordelijkheden vaststelt – steeds beziet (a) of de betrokken bestuurder verwijtbaar tekort is geschoten in de vervulling van de hem opgedragen taak en zo ja, (b) of dit tekortschieten dermate ernstig is en/of de bestuurder een zodanig aandeel heeft gehad in het wanbeleid c.q. onjuiste beleid, dat dit hem kan worden toegerekend. Beide vragen betreffen naar mijn mening de rechtsbetrekkingen in geschil als bedoeld in art. 236 Rv. Ik meen dat de onder (a) genoemde rechtsvraag eveneens voorligt in de procedures op de voet van art. 2: 9 BW en art. 2: 138(248) lid 1 BW. Voor het overige verschillen de rechtsvragen in beide aansprakelijkheidsprocedures van die uit de procedure ex art. 2: 354 BW.

211. De gevolgen voor bestuurders. Is de rechter in een procedure op de voet van art. 2: 9 BW of art. 2: 138(248) lid 1 BW van oordeel dat de onder (a) weergegeven rechtsvraag in de onderscheiden procedures dezelfde is als in de procedure tot kostenverhaal en honoreert hij een beroep op art. 236 Rv, dan is het rechtsgevolg dat hij het oordeel van de Ondernemingskamer dat de bestuurder verwijtbaar tekort is geschoten in de vervulling van zijn taak, als vaststaand dient over te nemen (hij is hier aan gebonden).12 Dit betekent ook dat indien de bestuurder in de enquêteprocedure verweer heeft gevoerd tegen de stelling dat hij verwijtbaar tekort is geschoten in de vervulling van zijn taak en de Ondernemingskamer dit heeft beoordeeld13, de bestuurder dit verweer niet opnieuw kan voeren in de aansprakelijkheidsprocedure. Discussie is in de laatste procedure nog wel ten volle mogelijk – en de bewijslast rust in beginsel op de eiser – wat betreft de andere rechtsvragen, nu de Ondernemingskamer hieromtrent niets heeft beslist.