10.5.1 De procedure

Het voorstel bezigt in de bepalingen die betrekking hebben op de tegen een EAPO in te stellen rechtsmiddelen (de artikelen 34, 35 en 36 voorstel Europees bankbeslag) voor de beslaglegger de term ‘eiser’ en voor beslagene de term ‘verweerder’. Dit veronderstelt dat het hier, anders dan in het geval van het Nederlandse opheffingskortgeding (waarin de beslagene de positie van eiser heeft), om een procedure op tegenspraak gaat waarbij de beslagene verweerder is. Nog niet duidelijk is hoe deze situatie in de diverse EU lidstaten vorm zal gaan krijgen. Het voorstel vermeldt dat de lidstaten nog nader dienen te bepalen bij welk gerecht een heroverweging moet worden ingediend (artikel 48.1 (i) voorstel Europees bankbeslag). Uit de redactie van de regeling inzake verzoeken voor heroverweging in het geval dat de eiser niet binnen de daartoe vastgestelde termijn het bodemgeschil heeft ingesteld (artikel 34.1 (b) jo. 34.4 en 34.5 voorstel Europees bankbeslag), dat hiervoor aan de orde kwam, kan worden afgeleid dat wellicht bedoeld is een mogelijkheid tot repliek door de beslaglegger mogelijk te maken. In een mogelijkheid van dupliek voor de verweerder is niet voorzien. Het lijkt er aldus op dat de eiser/beslaglegger, die bij de afgifte van het EAPO bij uitsluiting het woord heeft, bij een heroverweging het laatste woord heeft, tenzij de zaak ter zitting wordt behandeld. Dit zou anders kunnen zijn indien artikel 45 voorstel Europees bankbeslag de bedoeling heeft om lidstaten de mogelijkheid te bieden zelf hierin te voorzien, hetgeen uiteraard de eenvormigheid van de toepassing van het Europees bankbeslag niet zou bevorderen. Een mogelijkheid tot schriftelijke dupliek lijkt, gezien de termijn van dertig dagen waarop op een verzoek tot heroverweging beslist moet worden, een niet praktisch uitvoerbare en daarmee onwaarschijnlijke proceduregang. Uit de samenhangende bepalingen van het voorstel Europees bankbeslag lijkt – gezien de zeer beperkte mogelijkheden tot het oproepen van partijen – (ook) te kunnen volgen dat de gehele procedure (uitvaarding van een EAPO en verweer in de vorm van een heroverweging) bedoeld is een schriftelijke te zijn.1 De Raad voor de rechtspraak meent dat het niet goed denkbaar is dat de verloven en heroverwegingen steeds schriftelijk kunnen worden afgewikkeld.2 Indien in Nederland de keuze wordt gemaakt om het Europees beslag in een procedure gelijkend op verlofverlening door een voorzieningenrechter ex art. 700 Rv., en een verweer door de beslagene als eiser in een opheffingskortgeding ex art. 705 Rv, is de vraag of dit past in de bedoeling van het voorstel Europees bankbeslag.3 In het omgekeerde geval, indien de beslagene binnen eenzelfde procedure bezwaar kan maken en een ‘echte’ positie van verweerder heeft, betekent dit een voor Nederland nieuwe figuur, waarbij de verwerende beslagene tegen een EAPO een potentieel betere proces positie heeft dan in het geval van verweer tegen een naar Nederlands recht gelegd beslag, waarin op de beslagene als eiser in het opheffingskortgeding een aannemelijkheidslast rust.

Het Nederlandse onderzoek heeft duidelijk gemaakt dat het enkele bestaan van een mogelijkheid tot verweer op zich, niet steeds leidt tot een eenvoudig toegankelijke waarborg met een reële kans op opheffing of wijziging van een beslag op basis van een afweging van belangen of een (deels) onrechtmatig beslag.4 Het denkkader van het Nederlandse opheffingskortgeding wordt sterk bepaald door de precedentwerking van de rechtspraak door de Hoge Raad die wordt gekenmerkt door het belang dat wordt gehecht aan een zwaarwegende formele functie van het beslag opdat de beslaglegger zich bij toewijzing van diens vordering op het vermogen van de schuldenaar moet kunnen verhalen. Algemeen wordt aangenomen dat de Nederlandse rechter vrij is om, ook buiten de in de wet genoemde gevallen (vormverzuim, summiere ondeugdelijkheid van de vordering, onnodigheid van het beslag, zekerheidstelling), het beslag op te heffen.5