2.3.2.1 Merkbare mededingingsbeperking of niet?

Een kartelafspraak kan een gering negatief effect hebben op de mededinging. Er wordt dan gesproken over een niet-merkbare mededingingsbeperking. Voor dergelijke gevallen heeft het Hof een uitzondering op het kartelverbod gegeven.1 Deze uitzondering is echter niet toepasselijk op overeenkomsten die het doel hebben om de mededinging te beperken, aangezien daarvan door het Hof is bepaald dat zij naar hun aard en los van elk concreet gevolg een merkbare mededingingsbeperking opleveren.2 Dat betekent dat strekkingsbeperkingen bij het Europese kartelverbod altijd een merkbare beperking van de mededinging opleveren.3 Uit het arrest Toshiba is echter af te leiden dat ook bij een strekkingsbeperking moet worden aangetoond dat de mededinging in voldoende mate wordt aangetast, en dat dit eveneens beoordeeld moet worden in het licht van de inhoud, doelstellingen en economische en juridische context van de afspraak.4 In samenhang met het arrest Expedia,waarin werd overwogen dat een overeenkomst die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en een mededingingsbeperkende strekking heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt,5 kan worden geconcludeerd dat alleen bij gevolgbeperkingen de merkbaarheid nog niet vaststaat.6 Als handvat om te bepalen of een overeenkomst al dan niet een merkbaar effect heeft op de mededinging, geeft de Commissie in de de-minimismededeling marktaandeeldrempels.7 In deze mededeling specificeert zij eveneens de gegevens aan de hand waarvan het marktaandeel bepaald moet worden.8

In het Nederlandse mededingingsrecht krijgt de merkbaarheidsuitzondering een wat andere invulling dan in het Europese mededingingsrecht. Allereerst geldt dat, anders dan in artikel 101 van het Werkingsverdrag, in artikel 7 Mw. een bagatelvoorziening is opgenomen die andere drempels en voorwaarden kent dan de Europese regelgeving.9 Ten tweede geldt dat in het Europese mededingingsrecht merkbaarheid eveneens wordt toegepast bij het bepalen van een merkbare beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten. Ten derde was er lange tijd in het Nederlandse mededingingsrecht onduidelijkheid over de vraag of afspraken die de strekking hebben de mededinging te beperken desondanks toch niet onder het kartelverbod vallen omdat zij de mededinging alleen maar in geringe mate beïnvloeden.10 In het arrest SGD, KNMvD/AGIBheeft de Hoge Raad deze discussie beslecht door te overwegen dat, als komt vast te staan dat bepaalde besluiten een mededingingsbeperkende strekking hebben, een afzonderlijk onderzoek ook naar de merkbaarheid van de mededingingsbeperking niet meer nodig is.11

Wetssystematisch is van belang te vermelden dat een uitzondering op grond van de niet-merkbaarheid van een mededingingsbeperking ertoe leidt dat niet is voldaan aan de vereisten van het kartelverbod. Er is immers geen sprake van een merkbare mededingingsbeperking, zodat überhaupt geen sprake is van een verboden kartel. Kortom, de merkbaarheid van een afspraak wordt meegenomen in de toets aan artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag en/of artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet.