12.5 Insolvenzanfechtung en materiële onderkapitalisatie

Uit het voorgaande blijkt dat de meningen verdeeld zijn over de rol die de Insolvenzanfechtung zou kunnen vervullen bij de normering van vermogensonttrekkingen door aandeelhouders. Een deel van de kleine groep juridische auteurs die zich hierover heeft uitgelaten, pleit voor een terughoudende toepassing, mede ingegeven door de bescherming die het vennootschapsrechtelijke systeem van kapitaalbescherming reeds biedt aan de vennootschapscrediteuren. Andere auteurs zien meer ruimte, in het bijzonder voor toepassing van de Vorsaztanfechtung.

Paulus heeft betoogd dat in de Insolvenzanfechtung tevens een belangrijk wapen schuilt tegen materiële onderkapitalisatie.1 Hij voert aan dat met name in concerns niet zelden dochtermaatschappijen worden ondergekapitaliseerd, bijvoorbeeld doordat de onderneming wordt verdeeld over een Besitzgesellschaft en een Betriebsgesellschaft. Zijns inziens is in dat geval sprake van een benadeling van de vennootschapscrediteuren die door inroeping van de Insolvenzanfechtung ongedaan zou kunnen worden gemaakt. Zoals hiervoor aangegeven, wordt in § 129 lid 2 InsO een nalaten met het verrichten van een Rechtshandlung gelijk gesteld. Als de aandeelhouders de vennootschap onvoldoende eigen vermogen hebben verstrekt in het licht van de door haar gedreven onderneming, zou volgens Paulus de mogelijkheid bestaan om de Vorsatzanfechtung van § 133 InsO te richten tegen het nalaten van de aandeelhouders om extra kapitaal te storten.

Hoewel deze oplossing van een creatieve geest getuigt, mag het mijns inziens niet verbazen dat deze in de literatuur geen navolging heeft gehad. Grigoleit heeft daartegen ingebracht dat een dergelijke toepassing van de Insolvenzanfechtung zou indruisen tegen het vennootschapsrechtelijke uitgangspunt dat voor aandeelhouders geen verplichting bestaat om meer te storten dan het minimumkapitaal.3 Voor zover men een dergelijke norm wenselijk zou achten, zou deze daarom moeten worden opgenomen in het vennootschapsrecht.