VII.6.1.4 Wenselijke uitleg van art. 3:84 lid 3 BW voor vorderingenverkoop met behoud van het oninbaarheidsrisico

720. Welwillende interpretatie van art. 3:84 lid 3 ten aanzien van financieringskoop. In de vorige paragraaf is geconstateerd dat het in de praktijk bij complexe financiële transacties niet altijd eenvoudig zal zijn om vast te stellen of de cessionaris enkel een fiduciair recht heeft verkregen dat hem in zijn schuldeisersbelangen beschermt. Dit is mede het gevolg van de onduidelijkheid die bestaat over de precieze betekenis van het Sogeleasearrest en van de “bijkomende omstandigheden”-regel in het bijzonder.1 Wanneer moet van een financieringskoop worden gezegd dat het in wezen een “vermomde” overdracht ten titel van verhaal betreft die als een ontduiking van het fiduciaverbod moet worden gezien en om die reden ongeldig is? Gelet op het feit dat het meestal zal gaan om transacties die volkomen oirbaar zijn en met het oog op de praktische hanteerbaarheid van art. 3:84 lid 3 en de rechtszekerheid, is naar mijn mening voor wat betreft de cessie de meest wenselijke uitleg van het fiduciaverbod, dat een cessie ten titel van koop waarbij de koopprijs is gerelateerd aan de werkelijke waarde van de verkochte vordering(en)2 en bovendien onmiddellijk opeisbaar is, rechtsgeldig is, ook al dient de cessie voornamelijk de belangen van de cessionaris als financier.3

De cessie zou slechts als ongeldig moeten worden aangemerkt, indien (i) de bevoegdheden van de cessionaris contractueel volledig zijn gelijkgeschakeld met die van een pandhouder op vorderingen,4 (ii) de cessie volgens de uitdrukkelijke bedoeling van partijen – bijvoorbeeld blijkend uit bewoordingen van de cessie-akte of de daaraan ten grondslag liggende titel – uitsluitend plaatsvindt ten titel van zekerheidverschaffing voor een vordering van de cessionaris of (iii) de koop moet worden geherkwalificeerd als een geldlening en met de cessie uitsluitend een zekerheidsbelang is gediend. Daarbuiten zou art. 3:84 lid 3 geen belemmering mogen vormen.

Met de vormgeving van een financiering als een vorderingenverkoop kunnen voor de cedent gerechtvaardigde belangen gemoeid zijn. Het feit dat de verkoper bepaalde debiteurenrisico’s (zoals het risico van insolventie) geheel of gedeeltelijk blijft dragen, kan uiteindelijk leiden tot een meer efficiënte financiering, omdat de financier bereid is een hogere koopprijs voor de vorderingen te betalen.5 Een vorderingenverkoop kan de cedent onder voorwaarden ook de mogelijkheid bieden van een off-balance financiering.6 Verder kan een vorderingenverkoop de cedent wellicht in staat stellen financiering te verkrijgen zonder dat dit resulteert in een schending van bepaalde ‘financial covenants’ of ‘negative pledge undertakings’ die de cedent in overeenkomsten met andere financiers zijn opgelegd.7 Tot slot kan het soms ook vanuit fiscaal oogpunt aantrekkelijk zijn een financiering op basis van vorderingen vorm te geven als een vorderingenverkoop. Over het algemeen hebben de motieven om een financieringstransactie vorm te geven rondom een vorderingenkoop, niets van doen met de wens om de dwingende regels van het zekerhedenrecht te ontduiken.

In de hier gepropageerde uitleg zou voor de zekerheidsoverdrachtvan vorderingen mogelijk een soepeler maatstaf worden gehanteerd dan voor de zekerheidsoverdracht van zaken.8 Zoals hiervoor al aan de orde is gesteld bij de bespreking van de wenselijkheid van een (gedeeltelijke) afschaffing van het fiduciaverbod,9 hoeft daartegen naar mijn mening geen bezwaar te bestaan.10 Kan men het met betrekking tot roerende zaken nog bezwaarlijk vinden, indien de onder het oude recht in de jurisprudentie tot ontwikkeling gekomen beperkingen van de zekerheidseigendom niet van toepassing zouden zijn op een “werkelijke overdracht” die echter onmiskenbaar tot zekerheid strekt,11 in geval van vorderingen spelen deze bezwaren veel minder een rol. De verhaalsbevoegdheden van een pandhouder van vorderingen zijn aanmerkelijk ruimer dan die van een pandhouder van zaken en vertonen gelijkenis met de bevoegdheden van een (zekerheids)cessionaris. De pandhouder van een vordering is, na mededeling van zijn pandrecht aan de schuldenaar, evenals de cessionaris bevoegd de vordering te innen, ook indien de pandgever nog niet in verzuim verkeert.12 Dit geldt in het bijzonder voor vorderingen met een korte looptijd die in de regel op praktische gronden uitsluitend geëxecuteerd kunnen worden door inning en niet door een verkoop. Voorts geldt dat de relativering van de zekerheidseigendom ten gunste van bepaalde derden vooral van belang was voor de zekerheidsoverdracht van roerende zaken en niet, of in ieder geval minder, voor de zekerheidscessie.13

Bezwaren bestaan er des te minder in het geval het een transactie betreft tussen financiële instellingen onderling.14 Dergelijke instellingen staan in de regel onder toezicht en hebben gelet op hun professionaliteit meestal ook voldoende ‘bargaining power’ om voor hun eigen belang te kunnen waken. Maar ook als de kredietnemer geen financiële instelling is, maar bijvoorbeeld een handelsonderneming,15 is de hier verdedigde benadering niet bezwaarlijk. De benadering sluit bovendien aan bij de regeling financiëlezekerheidsovereenkomsten16 waarin voor vorderingen op naam, voor zover zij als effecten of kredietvorderingen kunnen worden aangemerkt, eveneens een eigen regime is aanvaard (zie § 6.1.5).17