7.4 Voorwaardelijke vestiging

80. Net zoals een goed voorwaardelijk kan worden overgedragen, kan een beperkt recht voorwaardelijk worden gevestigd (vgl. art. 3:38 lid 1 en 3:98 BW). A is onvoorwaardelijk eigenaar van een onroerende zaak. Hij vestigt onder opschortende voorwaarde een recht van erfpacht ten gunste van B. Heeft A een recht van erfpacht onder ontbindende voorwaarde op zijn eigen zaak, zolang de voorwaarde niet in vervulling is gegaan?

Ik meen van niet. Volgens het arrest Rabobank/Reuser zijn bij een overdracht onder eigendomsvoorbehoud, vervreemder en verkrijger ieder voorwaardelijk gerechtigd tot de overgedragen zaak.1 De vervreemder blijft eigenaar onder ontbindende voorwaarde. De verkrijger wordt eigenaar onder opschortende voorwaarde. Zo kan worden verklaard dat vervreemder en verkrijger ieder hun voorwaardelijke eigendomsrechten kunnen vervreemden of bezwaren. Het arrest gaat weliswaar over overdracht onder eigendomsvoorbehoud, maar vermoedelijk geldt hetzelfde voor andere soorten voorwaardelijke overdrachten.2 Bij de vestiging van een beperkt recht wordt een nieuw recht in het leven geroepen. Daarin verschilt de vestiging van een beperkt recht van de overdracht van een goed. Een eigenaar die onder een voorwaarde een beperkt recht vestigt ten gunste van een derde, kan na die vestiging nog steeds beschikken over zijn eigendomsrecht. De derde kan beschikken over zijn voorwaardelijke beperkte recht.

81. Bij de erfdienstbaarheid speelt een andere kwestie. Volgens sommige auteurs kan de enig eigenaar van twee onbezwaarde onroerende zaken op de ene zaak en ten behoeve van de andere zaak een erfdienstbaarheid vestigen, onder de opschortende voorwaarde dat beide erven verschillende eigenaars hebben.3 Andere auteurs zijn van mening dat een dergelijke vestiging niet mogelijk is.4 De vestiging van erfdienstbaarheid onder opschortende voorwaarde kan bijvoorbeeld wenselijk zijn bij bouwprojecten.5 Een projectontwikkelaar die eigenaar is van alle percelen van het bouwproject, wil tussen de percelen erfdienstbaarheden kunnen vestigen, zodat dit niet meer hoeft te gebeuren bij de overdracht van die percelen. De percelen zijn zo bezien verkoopklaar.

Bij een dergelijke vestiging zou een erfdienstbaarheid worden gevestigd op een eigen zaak ten behoeve van de eigenaar zelf. Er is geen andere persoon bij de vestiging betrokken. Dat zou vergelijkbaar zijn met het geval dat iemand een recht van erfpacht (of een ander beperkt recht) ten gunste van zichzelf vestigt op zijn eigen zaak, onder de opschortende voorwaarde dat hij de eigendom overdraagt. Dat kan niet, omdat in zo’n situatie geen belang bestaat bij het beperkte recht. De eigenaar kan aan het beperkte recht geen extra bevoegdheden ontlenen.

De opschortende voorwaarde kan de constructie niet redden. De voorwaardelijke vestiging kan op twee manieren worden begrepen:

In beide gevallen tracht de eigenaar een erfdienstbaarheid te vestigen op en ten behoeve van erven waarvan hijzelf de eigenaar is. Volgens variant a. wordt de werking van de erfdienstbaarheid opgeschort tot het moment dat de erven verschillende eigenaars hebben. Bij variant b. komt de erfdienstbaarheid pas op dat latere moment tot stand. Probleem bij variant a. is dat geen belang bestaat bij de erfdienstbaarheid zolang de beide erven dezelfde eigenaar hebben. Niemand kan in dit geval aan de erfdienstbaarheid extra bevoegdheden ontlenen zolang heersend en dienend erf dezelfde eigenaar hebben. De eigenaar heeft reeds uit hoofde van zijn eigendomsrechten het volledige genot van beide erven. Bij de vestiging is geen andere persoon betrokken, die bevoegdheden kan ontlenen aan de erfdienstbaarheid. Daarom is de constructie niet mogelijk.

Variant b. zou een vestiging bij voorbaat opleveren (art. 3:98 en 3:97 lid 1 BW). Erfdienstbaarheden kunnen echter niet bij voorbaat worden gevestigd, omdat zij rusten op registergoederen (art. 3:97 lid 1 BW).7

Een erfdienstbaarheid die onder opschortende voorwaarde is gevestigd, wordt niet bekrachtigd zodra heersend en dienend erf verschillende eigenaars hebben.8 Door bekrachtiging (art. 3:58 BW) zou de erfdienstbaarheid met terugwerkende kracht tot stand komen tussen twee erven met dezelfde eigenaar. Dat is niet mogelijk, omdat dat in strijd is met het wezen van het recht van erfdienstbaarheid: dat beperkte recht kan alleen bestaan als heersend en dienend erf verschillende eigenaars hebben. Dat is alleen anders als iemand belang heeft bij de erfdienstbaarheid. Van dat laatste is in dit geval geen sprake, omdat de eigenaar van de beide erven uit hoofde van zijn eigendomsrechten het volledige genot heeft van de beide erven. Bekrachtiging heeft tot doel om een gebrekkige rechtshandeling te herstellen (te repareren). Bekend voorbeeld is de overdracht door een beschikkingsonbevoegde.9 Degene die wel beschikkingsbevoegd is, kan de vervreemder op een later moment de bevoegdheid verlenen om het goed in eigen naam over te dragen, teneinde daarmee de eerdere overdracht geldig te laten zijn.10 Bij variant a. schuilt echter geen gebrek in de vestigingshandeling. Er is niet voldaan aan een wezenskenmerk van de erfdienstbaarheid. Door bekrachtiging kan niet met terugwerkende kracht een erfdienstbaarheid tot stand komen, die ook niet aanvankelijk in die toestand gevestigd had kunnen worden.11