Einde inhoudsopgave
Medezeggenschap en spanning tussen WOR en Ondernemingsrecht (VDHI nr. 117) 2013/3.3.2.2.2
3.3.2.2.2 Goedkeuring van besluiten
Mr. J.J.M. van Mierlo, datum 01-08-2013
- Datum
01-08-2013
- Auteur
Mr. J.J.M. van Mierlo
- JCDI
JCDI:ADS486218:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht / Medezeggenschapsrecht
Ondernemingsrecht / Bijzondere onderwerpen
Voetnoten
Voetnoten
Zie Handboek 1992, nr 231; Asser-Maeijer 2-III, nr 231; Van Schilfgaarde/Winter 2009, p. 152-153; Koelemeijer 1999, p. 198; en Kemperink 2002, p.240. Over de vraag of het bestuur die bevoegdheid, naast de algemene vergadering, had werd verschillend gedacht. Handboek 1992 t.a.p. en Asser-Maeijer 2-III t.a.p. neigen naar een exclusieve bevoegdheid voor de algemene vergadering van aandeelhouders, Van Schilfgaarde/Winter laten de mogelijkheid open dat ook het bestuur bevoegd is dergelijke besluiten te nemen, zij het dat op zijn minst goedkeuring of instemming van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist is. Met de vastlegging van een goedkeuringsrecht in art. 2:107a moet worden aangenomen dat ook het bestuur van de vennootschap bevoegd is tot het nemen van de betreffende besluiten. Voor het antwoord wie het uiteindelijk voor het zeggen heeft, lijkt mij overigens geen wezenlijk verschil tussen beide opvattingen te bestaan; dat is de algemene vergadering.
SER-advies 01/02, p. 82-83.
Hoewel invoering van art. 2:107a BW deel uitmaakte van het wetsvoorstel 28 179 tot aanpassing van de structuurregeling, is het op alle naamloze vennootschapen van toepassing (Kamerstukken II 2002- 2003, 28 179, nr. 3 p. 10 en 11).
In de code 2008 is dit nog steeds Principe IV.1.
OK 21 januari 2002, JOR 2002/28 m.nt. Brink (HBG).
HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 m.nt. Ma. en JOR 2003/57 m.nt. Nieuwe Weme (HBG).
Zie over deze zaak ook Soerjatin 2004, p. 110; Bentschap Knook 2006, p. 137 e.v.; en Josephus Jitta 2004, p. 74.
Kamerstukken II 2001-2002, 28179, nr. 6.
Kamerstukken II 2001-2002, 28179, nr. 5, p. 18. De argumentatie van VNO/NCW vind ik niet overtuigend, evenmin als het daarop gebaseerde standpunt van de minister. Ten eerste is het niet min of meer per definitie zo dat de afstand tussen aandeelhouders en management bij de besloten vennootschap vrij gering is, en dat al zeker niet bij vennootschappen die grote ondernemingen in stand houden. Daarbij denk ik met name ook aan die gevallen waarin aandeelhouders geen deel uitmaken van het bestuur van de vennootschap of van de ondernemingsleiding of aan die gevallen waarin geen bijzondere relatie (bijvoorbeeld in familierechtelijke zin) bestaat tussen een of meer aandeelhouders en het bestuur. Ten tweede biedt het feit dat een aandeelhouder dicht bij het bestuur of de ondernemingsleiding staat op zich nog niet de garantie dat die aandeelhouder zeggenschap heeft of kan afdwingen met betrekking tot de hier aan de orde zijnde ingrijpende besluiten van het bestuur van de vennootschap. Ten derde zien VNO/NCW en de minister over het hoofd dat minderheidsaandeelhouders hun positie niet kunnen verzekeren door middel van statutaire bepalingen indien de meerderheid daar geen voorstander van is, en dat voor het sluiten van aandeelhoudersovereenkomsten de medewerking van alle aandeelhouders vereist is.
Kamerstukken I 2003-2004 28 179, B, p. 10.
Van Schilfgaarde/Winter 2009, p. 153.
Kroeze/Timmerman/Wezeman 2007 p. 152.
Klaassen 2007, p. 236 en Klaassen 2009, p. 47.
Olaerts 2007, p. 128.
Asser-Maeijer-Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 325.
Bentschap Knook 2006, p. 137-139.
Schwarz, Rechtspersonen (Kluwer). art. 2:107a, aant. 5.
Assink 2010, p. 256. In dit artikel, een verkorte versie van de oratie die hij in januari 2010 uitsprak, brengt Assink in die zin een nuance aan, dat de rechter het uitgangspunt hanteert dat het bestuur niet buiten de algemene vergadering om kan, tenzij de statuten anders bepalen. Deze uitzondering past volgens Assink in de trend van flexibilisering van het BV-recht.
Rb Almelo 22 oktober 2003, JOR 2003/279 m.nt. Rensen.
Rb. Zutphen 21 mei 2008, JOR 2008/193 m.nt. A.F.J.A. Leijten.
OK 16 november 2005, JOR 2006/5 (Jonker/Umi Beheer I).
OK 1 februari 2006, JOR 2006/122 (Van Baarsen Halfweg).
OK 9 oktober 2006, JOR 2007/9 m.nt. De Groot (Jonker/Umi Beheer II).
OK 8 februari 2007, ARO 2007, 34.
OK 23 januari 2009, JOR 2009/69.
Pres. Rb. Leeuwarden 17 september 2008, JRV 2009, 33 (LJN BF1056). Kritisch over deze uitspraak is Klaassen 2009, p. 46-48.
De autonomie van het bestuur kan niet alleen aan beperkingen onderhevig zijn doordat de algemene vergadering van aandeelhouders instructies geeft, maar ook doordat sommige besluiten op grond van de wet dan wel de statuten aan goedkeuring van andere organen onderworpen zijn. Bij deze andere organen moeten we denken aan de raad van commissarissen, aan de algemene vergadering van aandeelhouders en aan de vergadering van houders van prioriteitsaandelen. Goedkeuring kan meebrengen dat de ondernemingsraad direct (bijvoorbeeld in de vorm van een spreekrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders) of indirect (indien het structuurregime van toepassing is: door middel van invloed op de samenstelling van de raad van commissarissen) bij het vennootschappelijke proces van totstandkoming van besluiten betrokken is.
Het bestuur kan niet om de algemene vergadering van aandeelhouders heen indien het gaat om besluiten die de identiteit of het karakter van de vennootschap of de met haar verbonden onderneming raken; besturen in de zin van art. 2:129/239 BW omvat niet (mede) het autonoom en onvoorwaardelijk nemen van besluiten die zó diep in het (voort-) bestaan van de vennootschap ingrijpen.1 Op advies van de SER2 is met ingang van 1 oktober 2004 voor de naamloze vennootschap een goedkeuringsrecht in de wet opgenomen.3 Art. 2:107a BW bepaalt dat besluiten van het bestuur van een naamloze vennootschap omtrent een belangrijke verandering in de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders onderworpen zijn. Principe IV.I van de Corporate Governance Code (2003)4 bevatte reeds een vergelijkbare bepaling voor beursgenoteerde naamloze vennootschappen. Deze gedachte spreekt ook uit de beslissing van de Ondernemingskamer5 respectievelijk de Hoge Raad6 in de zaak HBG. De Hoge Raad overweegt (kort gezegd) dat afwijzing van een bod op de aandelen in HBG geen zodanige wijziging in de kenmerken van de vennootschap en het profiel van de onderneming meebrengt dat daarvoor instemming of goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist zou zijn.7
Van wetsvoorstel 28 179 maakte oorspronkelijk ook invoering van een met art. 2:107a BW overeenstemmend art. 2:217a BW voor de besloten vennootschap deel uit. Dit artikel is in een vrij vroeg stadium8 geschrapt naar aanleiding van de kritiek van VNO/NCW dat invoering van art. 2:217a BW overbodig zou zijn. Binnen besloten vennootschappen zouden de aandeelhouders doorgaans dicht bij het management staan of praktisch gezien kunnen afdwingen dat het bestuur niets ingrijpends doet indien de aandeelhouders zich daarin niet kunnen vinden.9 Met het schrappen van art. 2:217a BW is echter niet gezegd dat de algemene vergadering van aandeelhouders van de besloten vennootschap geen rol speelt indien het bestuur dit soort ingrijpende besluiten neemt. Zoals de betrokken ministers bij Memorie van Antwoord te kennen geven sloot de regeling van het goedkeuringsrecht in art. 2:217a BW aan bij hetgeen volgens literatuur en jurisprudentie al geldend recht was.10 Ik verwijs in dit verband naar onder andere Van Schilfgaarde/Winter,11 Kroeze/Timmerman/Wezeman,12 Klaassen,13 Olaerts,14 Asser-Maeijer-Van Solinge-Nieuwe Weme15 Bentschap Knook,16 Schwarz17 en Assink.18 Het bestuur van de besloten vennootschap kan, ook zonder dat zulks in de wet is vastgelegd, diep ingrijpende besluiten derhalve niet nemen zonder instemming of goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Zie in dit verband ook uitspraken van de rechtbank Almelo 22 oktober 200319 en van de rechtbank Zutphen van 21 mei 2008,20 en van de Ondernemingskamer van 16 november 2005,21 1 februari 2006,22 9 oktober 2006,23 8 februari 200724 en 23 januari 2009.25 De voorzieningenrechter Leeuwarden daarentegen was van mening dat van analoge toepassing geen sprake kon zijn, nu de wetgever er bewust voor heeft gekozen art. 2:217a BW uit het wetsontwerp te schrappen.26