4.3.4 Combinatie van zekerheids- en genotsrechten

Het conflict tussen beperkte rechten dat in de literatuur vermoedelijk vanwege zijn praktische relevantie de meeste aandacht heeft gekregen is dat tussen een zekerheidsrecht en een later gevestigd genotsrecht. Indien een hypotheekhouder overgaat tot executie wordt immers de vraag acuut hoe de hypotheekhouder zich verhoudt tot een andere gerechtigde tot een genotsrecht omdat het voor de waarde van de zaak verschil maakt of deze met of zonder inachtneming van het beperkte genotsrecht op de executieveiling kan worden aangeboden.

Dat een eigenaar de bevoegdheid heeft om bijvoorbeeld erfdienstbaarheden te vestigen op zijn met een hypotheekrecht bezwaarde zaak, wordt door de meerderheid van de auteurs aangenomen.1 De onenigheid is toegespitst op de wijze waarop het recht van erfdienstbaarheid zich verhoudt tot het hypotheekrecht, hetgeen van belang is voor de vraag of een hypotheekhouder de zaak al dan niet slechts met inachtneming van het later gevestigde recht kan executeren.

Opzoomer meent dat de eigenaar van een met een hypotheek bezwaarde zaak alleen die zakelijke rechten kan vestigen waardoor de hypotheekhouder niet wordt benadeeld.2 Hij baseert dit, zoals reeds hierboven bleek ten aanzien van meerdere beperkte genotsrechten, op de samenhang tussen zakelijke rechten en het eigendomsrecht.3 Evenals bij een erfdienstbaarheid en een vruchtgebruik geldt na de vestiging van een hypotheekrecht immers dat de eigenaar bevoegd blijft zakelijke rechten te vestigen, tenzij hierdoor aan het recht van de ouder beperkt gerechtigde – in dit geval de waarborg van de hypotheekhouder – afbreuk wordt gedaan. Volgens Opzoomer komt het erop aan te bepalen ‘of [de erfdienstbaarheid] de waarde zoo vermindert, dat de hypotheekhouder daaruit zijne betaling niet meer zou kunnen verkrijgen’.4 De hypotheekhouder zal zich tegen een erfdienstbaarheid die zijn waarborg geen schade toebrengt dan ook niet kunnen verzetten. Van enige schade aan de waarborg zal in ieder geval tot het moment waarop de hypotheekhouder overgaat tot executie geen sprake zijn. De verzekerde schuldeiser heeft immers geen gebruikrecht ten aanzien van het goed, maar alleen een waarborg voor de betaling van zijn schuld.5 Erfdienstbaarheden kunnen daarom in ieder geval tot het moment van executie rechtsgeldig worden uitgeoefend.

Een eerste bezwaar tegen deze opvatting is dat moeilijk te bepalen is in hoeverre een erfdienstbaarheid de waarborg van de hypotheekhouder daadwerkelijk vermindert. Niet alleen het vaststellen van de waarde van de zaak op het moment van de vestiging van een erfdienstbaarheid, ook het waarderen van het goed na de bezwaring levert problemen op.6 Diephuis voegt aan deze bezwaren omtrent de waardebepaling toe dat het vaststellen van de causaliteit tussen de waardedaling van de zaak en de vestiging van een erfdienstbaarheid eveneens problematisch kan zijn.7 De geldigheid van de verleende erfdienstbaarheid zou volgens Diephuis ‘kwalijk [mogen kunnen] afhangen van een waardedaling, hetzij door eene algemeene daling der prijzen, hetzij ten gevolge eener verkeerde behandeling van het goed’.8

Bovendien ziet hij geen verklaring voor het feit dat een geldig gevestigde erfdienstbaarheid door de enkele uitoefening van het hypotheekrecht ongeldig wordt en als niet bestaand moet worden beschouwd.9 De oplossing is, aldus de schrijver, om de geldigheid niet afhankelijk te stellen van de vraag of de waarborg van de schuldeiser werkelijk is verminderd, maar de eigenaar ofwel bevoegd ofwel onbevoegd te achten om erfdienstbaarheden te verlenen. Het recht van erfdienstbaarheid is dan ofwel geldig gevestigd en blijft dat ook na een executieverkoop ofwel nietig. Voor een algemene onbevoegdheid tot het vestigen van erfdienstbaarheden vindt Diephuis noch grond in de wet noch aanleiding buiten de wet. Hij komt daarom tot de conclusie dat de eigenaar de vrije beschikking houdt om erfdienstbaarheden te vestigen die vervolgens door de hypotheekhouder zullen moeten worden gerespecteerd.10 Het is volgens Diephuis aan de schuldeiser om een onderpand van voldoende waarde tot zekerheid van zijn vordering te verlangen: ‘Een voorzigtig schuldeischer zal zich bovendien wel niet tevreden stellen met een onderpand, van dezelfde waarde als de som, die hij tegen hypotheekstelling uitgeeft; daardoor zal hij in den regel ook wel niet door eene later verleende erfdienstbaarheid, die toch altoos slechts in eene verpligting om iets te dulden of niet te doen bestaat, benadeeld worden.’11

Onduidelijk is of de eigenaar naar de mening van Diephuis de zaak dan ook ten nadele van de hypotheekhouder met vruchtgebruiken kan bezwaren. In de literatuur wordt deze vraag unaniem ontkennend beantwoord, daar steeds naar voren wordt gebracht dat een hypotheekhouder in het algemeen niet door de vestiging van jongere genotsrechten wordt geraakt.12 Opzoomer merkt op dat aan de opvatting van Diephuis om de eigenaar nog wel de bevoegdheid tot het vestigen van erfdienstbaarheden te laten behouden, de consequentie hangt dat aan de eigenaar dan ook het verlenen van een vruchtgebruik moet worden toegestaan.13 Bij Diephuis zelf zijn echter geen aanwijzingen te vinden voor het feit dat de redenering ter zake van het vestigen van een erfdienstbaarheid ten nadele van een hypotheekhouder ook mag worden toegepast in geval van bezwaring met een vruchtgebruik.14 Alleen ten aanzien van de vestiging van erfdienstbaarheden spreekt hij immers uit dat het slechts gaat om een geringe waardedaling van de zaak die voor risico van de hypotheekhouder komt.15 In de visie van Diephuis blijft dus alleen de bevoegdheid tot het vestigen van erfdienstbaarheden onbeperkt bestaan na de hypotheekverlening.

Tegen het standpunt van Diephuis kan worden ingebracht dat de eigendomsbevoegdheden te veel op de voorgrond worden geplaatst in verhouding tot het recht van de hypotheekhouder, wiens recht dientengevolge onvoldoende wordt gewaarborgd.16 De schuldeiser heeft het recht om datgene te behouden wat hem als zakelijk recht is toegekend en op die grond kan men verdedigen dat de schuldeiser bij de uitoefening van zijn recht de zaak mag aanbieden in dezelfde rechtstoestand als waarin het verkeerde ten tijde van de vestiging van de hypotheek.17

De visie van Diephuis heeft bovendien tot gevolg dat gerechtigden tot beperkte genotsrechten en gerechtigden tot beperkte zekerheidsrechten verschillend worden behandeld. Ofschoon beiden een zakelijk recht op de zaak van een ander hebben verkregen, kan een hypotheekhouder nog wel, maar een vruchtgebruiker niet meer met voor hem nadelige zakelijke rechten – in dit geval rechten van erfdienstbaarheid – worden geconfronteerd. Een hypotheekgever kan immers nog onbeperkt erfdienstbaarheden verlenen, terwijl een eigenaar die zijn zaak in vruchtgebruik heeft gegeven, zulks nog slechts kan voor zover daardoor het genot van de vruchtgebruiker niet wordt belemmerd.

Inherent aan dit onderscheid is dat tevens een verschil ontstaat tussen erfdienstbaarheden en de andere genotsrechten omdat een hypotheekhouder alleen jongere erfdienstbaarheden en bijvoorbeeld niet jongere vruchtgebruiken tegen zich hoeft te laten gelden.18 Deze versterkte positie van gerechtigden tot een erfdienstbaarheid – gestoeld op de gedachte dat de vestiging van een erfdienstbaarheid anders dan de andere zakelijke genotsrechten slechts een beperkte waardedaling teweeg brengt, waarop de schuldeiser bij de zekerheidsneming heeft kunnen anticiperen – lijkt niet goed te rijmen met het karakter van zakelijke rechten. De Hoge Raad die zich voor zover mij bekend alleen in algemene bewoordingen over deze kwestie heeft uitgelaten, overweegt immers dat ‘uit het karakter van hypotheek als zakelijk recht, op het goed zelf drukkend, en tegen een ieder geldend, volgt dat, al moge na de vestiging daarvan de eigenaar zijn recht om beschikkingen ten aanzien der zaak te maken, niet verliezen, hij dit niet anders kan uitoefenen dan voor zoverre daardoor de oudere rechten van den hypotheekhouder niet verkort worden.’19

Hoewel Diephuis zich zonder medestanders bevindt, levert zijn keuze om de hypotheekgever de bevoegdheid toe te kennen om ten laste van de hypotheekhouder erfdienstbaarheden te vestigen, geen problemen op voor de constructie van het jongere recht op het moment van executie. Het recht van erfdienstbaarheid is geldig gevestigd en blijft ook na de executie van de hypotheekhouder geldig bestaan, in tegenstelling tot de visie van Opzoomer waarin de erfdienstbaarheid als gevolg van de executie ongeldig wordt. In vergelijkbare zin stelt Scholten dat de hypotheekhouder voordat hij overgaat tot executie de nietigheid van de jongere erfdienstbaarheid kan inroepen om zo de zaak vrij van deze rechten te kunnen verkopen.20 Van der Goot construeert het ongeldig worden van een later gevestigd zakelijk recht aan de hand van een stilzwijgende ontbindende voorwaarde waaronder het jongere recht is gevestigd. Bij de executie van de hypotheekhouder gaat de ontbindende voorwaarde in vervulling en vervalt het jongere zakelijke recht.21

De combinatie van het in de meerderheidsopvatting gewenste resultaat – te weten dat de hypotheekhouder geen jongere erfdienstbaarheden tegen zich hoeft te laten gelden – en een zuivere constructie van dat jongere recht zoals die van Diephuis wordt gevormd door de Utrechtse hoogleraar Johannes Philippus Suijling (1869-1962) in zijn Inleiding tot het burgerlijk recht.22 In het kader van de rangorde van zakelijke rechten schetst hij de situatie waarin een eigenaar een vruchtgebruik verleent na een hypotheek te hebben gevestigd. Hij stelt vervolgens vast: ‘Omdat het oudere recht het jongere primeert, blijven ook hier botsingen uit. De achtereenvolgens in het leven geroepen jura in re aliena nemen rang naar prioriteit.’23 Suijling spreekt de toepassing van de prioriteitsregel uit over conflicten tussen zakelijke rechten in het algemeen en maakt dus geen onderscheid tussen bijvoorbeeld zekerheidsrechten, vruchtgebruiken en erfdienstbaarheden. Het jongere recht wordt niet per definitie ongeldig, maar delft in de onderlinge verhouding tot het andere zakelijke recht het onderspit, daar het moet ‘lijden dat de hypotheekhouder het goed als onbezwaard eigendom executeert’.24