Rb. Noord-Nederland, 20-09-2013, nr. 2225192 \ VV EXPL 13-98

Tussen partijen staat het volgende vast:

[A] (geboren [eind] 1957) is op [eind] 2007 in dienst getreden bij [B] in de functie van magazijn medewerker/ hulpbezorger tegen een salaris van de laatstelijk

€ 1.747,75 bruto bij maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.

[B] is een installatiebedrijf voor elektra-, gas-, water- en cv installaties voor particulier, woningbouw en utiliteitswerken. Op het dienstverband is van toepassing de CAO Metaal en Techniek Technisch installatiebedrijf.

[A] is sinds 22 maart 2012 arbeidsongeschikt.

Op 11 september 2012 is door de bedrijfsarts -[naam]- een functionele mogelijkheid lijst (FML) opgesteld. Op basis van deze FML is op 10 oktober 2012 door de arbeidsdeskundige van Elabo -mevr. [naam]- een advies uitgebracht met als conclusie -kort gezegd- dat [A] ongeschikt is voor het uitoefenen van zijn eigen werk, dat er onvoldoende tot weinig passend werk bij de eigen werkgever is en dat de re-integratie tweede spoor geïndiceerd is. Met deze re-integratie tweede spoor, met als doel passend werk vinden bij een andere werkgever, is op 31 oktober 2012 een start gemaakt.

Naar aanleiding van een door TC [B] aangevraagd deskundigen oordeel ter controle of TC [B] aan haar verplichtingen uit hoofde van de Wet verbetering Poortwachter (artikel 7:658a BW) voldeed, heeft de arbeidsdeskundige van UWV Groningen -[naam]- op 23 januari 2013 de door TC [B] uitgevoerde re-integratie inspanningen als voldoende en adequaat gekwalificeerd.

Bij de re-integratie is [A] begeleid door re-integratiecoach [D] van CSWorks.

Op 3 juli 2013 heeft [A] een gesprek gehad met de heer [naam], mededirecteur van [B]. Van dit gesprek is door [B] voornoemd een verslag opgemaakt.

Vervolgens is [A] uitgenodigd om op 4 juli 2013 wederom ten kantore van zijn werkgeefster te verschijnen. Tijdens dit gesprek is [A] op staande voet ontslagen omdat hij niet aan zijn re-integratie verplichtingen zou voldoen. Daarbij is aangekondigd dat een en ander nog schriftelijk zou worden vastgelegd.

Bij brief van 4 juli 2013 heeft de gemachtigde van [B] het ontslag op staande voet schriftelijk bevestigd en gemotiveerd.

In deze brief is het volgende vermeld:

" U bent op staande voet ontslagen wegens een dringende reden, bestaande uit schending van uw re-integratieverplichtingen, waaronder begrepen uw mededelingsverplichting.

Sedert 8 maart heeft u zich arbeidsongeschikt gemeld bij cliënte, waarna zij fors heeft geïnvesteerd om u wederom geïntegreerd te krijgen op de werkplek. Uit de rapportage van Elabo, bureau voor arbeidsconsultancy, d.d. 10 oktober 2012 blijkt dat u uitgevallen bent met fysieke klachten waarvoor u onder behandeling bent gekomen bij een specialist van het UMCG. Gebleken is dat de klachten helaas niet verbeteren. De medische klachten zijn aanwezig aan uw polsen, handen en later zijn daar ook nek-, schouder- en knie klachten bijgekomen. U kampt met een constant zeurende pijn en bij belasting is er sprake van een toename van klachten. Gebleken is dat u bijvoorbeeld moeite heeft met het strikken van uw veters.

Tevens bent u onder behandeling gekomen bij de pijnpoli van het UMCG, waar men heeft vastgesteld dat er bij u sprake is van versleten en beschadigde spieren en aanhechtingen. Gebleken is dat wanneer u de ene dag veel gedaan heeft, u dit de volgende dag moet bezuren.

Des te onbegrijpelijker is het waarom u, ondanks het feit dat uw werkgeefster er alles aan doet om u gere-integreerd te krijgen en ook een tweede spoor re-integratie traject voor u op de rails heeft gezet, zeer regelmatig deelneemt aan hardloopwedstrijden. Gebleken is dat u ondanks uw fysieke belemmeringen zelfs heeft meegelopen in de marathon te Rotterdam op 14 april 20013. Twee dagen daarna had u last van uw knieën en wilde u daarvoor naar het ziekenhuis. Het is volstrekt duidelijk dat deelname aan dit soort hard loopwedstrijden ten koste gaat van uw gezondheid en uw re-integratie belemmert.

Voorts is gebleken dat u ondanks uw ziekte, bestaande uit schouder-, nek-, pols- en handklachten doodleuk meerdere dagen werkzaamheden aan uw eigen woning staat uit te voeren, waaronder het vervangen van dakgoten.

Cliënte wenst dit niet te tolereren.

Het kan niet zo zijn dat u aan de ene kant bewijsbaar zware lichamelijke inspanningen kan plegen die het

re-integratieproces belemmeren en anderzijds van uw werkgeefster gevergd wordt u nog langer in dienst te houden onder de doorbetaling van het loon.

Kwalijk is het bovendien dat u aan uw werkgeefster nimmer toestemming heeft gevraagd voor het uitvoeren van de klusactiviteiten en de zeer frequente deelname aan hardloopevenementen en marathonwedstrijden.

Uit de jurisprudentie blijkt dat schendingen van dit soort op u rustende re-integratieverplichtingen aanleiding zijn voor een dringende reden tot ontslag.

(…)"

Op 5 juli 2013 heeft [A] schriftelijk geprotesteerd tegen zijn ontslag en de nietigheid daarvan ingeroepen.

Op 18 juli 2013 heeft [B] bij deze rechtbank een verzoek ingediend tot de voorwaardelijke ontbinding van het dienstverband tussen partijen.

[A] heeft (zakelijk weergegeven) gevorderd dat de kantonrechter, bij wijze van voorlopige voorziening en voor zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, TC [B] veroordeelt:

- tot tewerkstelling van [A] in een passende functie dan wel voortzetting van het re-integratie traject tweede spoor, op straffe van een dwangsom van € 500 per dag;

- tot hervatting van de loonbetalingen aan [A] vanaf 3 juli 2013, zijnde een bedrag van € 1747, 75 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige in monumenten;

- tot het betalen aan [A] van de wettelijke verhoging, de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente over de gevorderde bedragen;

met veroordeling van TC [B] in de kosten van het geding.

TC [B] heeft in reconventie gevorderd de veroordeling van [A] tot:

I onvoorwaardelijke betaling van een schadebedrag van € 22.443,40 aan TC [B] en

II. voorwaardelijke betaling van een bedrag van € 29.395,66 aan TC [B], voor het geval haar arbeidsongeschiktheidsverzekeraar tot terugvordering van het uitgekeerde ziekengeld overgaat,

met veroordeling van [A] in de proceskosten.

De kantonrechter zal hierna, voor zover van belang voor de uitkomst van deze zaak, nader ingaan op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en ter onderbouwing van hun stellingen aan stukken hebben overgelegd.

in conventie

In essentie twisten partijen over de vraag of er een dringende reden is die het op 4 juli 2013 door TC [B] aan [A] gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt.

Naar het oordeel van de kantonrechter brengt de aard van het gevorderde mee dat [A] een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen, zodat hij in zoverre kan worden ontvangen in zijn vorderingen.

In dit kort geding zal aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop toewijzing nu al gerechtvaardigd is.

De vordering van [A] is dus pas toewijsbaar wanneer wordt geoordeeld dat met voldoende mate van waarschijnlijkheid in een bodemprocedure het gegeven ontslag op staande voet zal worden vernietigd wegens het ontbreken van een dringende reden.

De kantonrechter overweegt daartoe als volgt.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden als vereist voor een ontslag op staande voet moeten alle omstandigheden van het geval worden afgewogen, waaronder de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, de aard van de dienstbetrekking, de duur ervan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem zouden hebben.

TC [B] heeft als dringende reden aangevoerd dat [A] zijn re-integratieverplichtingen heeft geschonden, waaronder zijn mededelingsverplichting.

TC [B] heeft deze dringende reden onderbouwd, stellende dat haar kort voor 3 juli 2013 was gebleken dat [A] op internet stond vermeld als actieve wedstrijdloper van marathons en diverse tochten van minimaal 10 km met een individuele ranking en gemiddelde tijden van 13 km/u.

Daarnaast had TC [B] geconstateerd -en door middel van filmbeelden vastgelegd- dat [A] eind juni 2013 op een steiger werkzaamheden aan zijn woning verrichtte, waaronder de vervanging van dakgoten.

TC [B] verwijt [A] dat hij bedoelde zwaar lichamelijk belastende activiteiten niet heeft gemeld en daarvoor geen toestemming heeft gevraagd aan haar of de bedrijfsarts. [A] was daartoe krachtens wet en CAO verplicht.

Ook stelt TC [B] dat [A] aldus het re-integratieproces, waartoe zij zich als werkgeefster veel inspanningen en investeringen had getroost, heeft belemmerd.

[A] heeft bedoelde hardloopactiviteiten en -zij het volgens hem in mindere mate- verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning op zich zelf genomen niet betwist, maar wel dat hij hiermee zijn re-integratieverplichtingen zou hebben geschonden. Voorts heeft [A] met een beroep op het arrest HR 8 oktober 2004, JAR 2004/259 gesteld dat het mogelijk niet naleven van verzuimcontrolevoorschriften nog geen dringende reden oplevert voor een ontslag op staande voet en dat TC [B] als goed werkgever zich in het uiterste geval had moeten beperken tot het geven van een loonsanctie, zoals de CAO aangeeft.

Aan [A] zij toegegeven dat uit het arrest Vixia/Gerrits (HR 8 oktober 2004) inderdaad blijkt dat de enkele weigering (lees in casu: verzuim) van een werknemer om de door de werkgever vastgestelde redelijke voorschriften omtrent controle bij ziekteverzuim na te leven, niet een dringende reden in de zin der wet van artikel 7:677 lid 1 BW oplevert, omdat blijkens de totstandkoming van deze wetsbepaling het de bedoeling van de wetgever is geweest daaraan slechts de sanctie van opschorting van het loon te verbinden.

Echter, in datzelfde arrest, bevestigd in latere uitspraken, heeft de Hoge Raad overwogen:

"Dat sluit evenwel de mogelijkheid niet uit dat de niet-naleving van de bedoelde voorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wel het oordeel wettigen dat een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 aanwezig is."

Dit houdt in dat het schenden van de controlevoorschriften in combinatie met aanvullende bijzondere omstandigheden wel een ontslag op staande voet kan dragen.

Daar komt bij dat ingevolge het bepaalde in artikel 7:670b lid 3 BW bij een weigering van de werknemer om mee te werken aan zijn re-integratie het opzegverbod niet van toepassing is, waarmee de wet in die situatie wel, zij het als uiterste middel, een ontslagmogelijkheid biedt.

Gegeven deze maatstaf wordt het volgende overwogen.

De kantonrechter constateert allereerst dat blijkens de functiemogelijkheden lijst (FML) [A] onder meer beperkingen heeft voor het werken in koude en tocht, het strekken en buigen van de armen, het veelvuldig voorover buigen van het bovenlichaam, het zijwaarts draaien van het bovenlichaam, het tillen en dragen met gebruik van handen en armen, het trappenlopen, het knielen of hurken alsmede het lopen van bochten.

De kantonrechter constateert voorts dat, blijkens zijn op internet gepubliceerde individuele score lijst, [A] in het afgelopen jaar -vanaf zijn ziekmelding en gedurende zijn re-integratieperiode- gemiddeld twee maal per maand heeft deelgenomen aan een hardloopwedstrijd van minimaal 10 kilometer (totaal 29), waaronder 6 halve marathons (21 km) en 2 hele marathons (42 km) met inbegrip van de marathon te Rotterdam.

Tenslotte constateert de kantonrechter dat blijkens overgelegde filmbeelden [A] eind juni 2013 op een steiger verbouwingswerkzaamheden verricht aan zijn woning, bestaande in het vervangen van dakgoten. Niet valt in te zien dat dit bewijsmateriaal onrechtmatig zou zijn verkregen, nu gefilmd is vanaf de openbare weg.

Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting acht de kantonrechter voorshands voldoende aannemelijk geworden dat [A] noch zijn intensieve hardloopactiviteiten noch zijn verbouwingswerkzaamheden aan TC [B] of de bedrijfsarts heeft gemeld.

Het niet melden van de verbouwingsactiviteiten heeft [A] erkend. Dat geldt niet voor de hardloopactiviteiten, nu dit volgens [A] wel bij de bedrijfsarts en TC [B] bekend was. De kantonrechter gaat echter vooralsnog aan dit verweer voorbij.

Het moge zo zijn dat [A] wel zijn hardloopactiviteiten als hobby heeft gemeld bij de bedrijfsarts en dat dit als zodanig bij zijn werkgever bekend was, maar van een dergelijke intensieve mate van sportbedrijven, zoals [A] blijkens de gepubliceerde persoonlijke scorelijst doet, heeft hij geen melding gemaakt.

Dit blijkt ook uit de overgelegde verklaring van de bedrijfsarts d.d. 6 juli 2013:

"Er is een verschil tussen 2 keer in de week "wat hardlopen" zoals hij het mij heeft aangegeven en het in mijn aantekeningen staat, of ongeveer iedere 2 weken een marathon, 20 of 10 kilometer in een behoorlijk tempo. Dat is een groot verschil en is absoluut niet met toestemming van mij. (…) Hij heeft mij nooit op de hoogte gebracht van de mate van sportbeoefening zoals betrokkene kennelijk doet, want anders had dit onmiddellijk gevolgen gehad voor het door mij gegeven advies met betrekking tot de inzetbaarheid."

Of het uitvoeren van deze fysiek belastende activiteiten en het nalaten dit te melden een ontslag op staande voet rechtvaardigt, hangt naar het oordeel van de kantonrechter af van de vraag of en in hoeverre [A] daarmee de door zijn werkgeefster geïnitieerde en bekostigde re-integratie-inspanningen heeft belemmerd.

[A] betwist dat, stellende dat sport en beweging heilzaam werken voor zijn lichaam en geest en dat hij zijn hardloopactiviteiten behoedzaam en op gepaste wijze heeft uitgevoerd, zodat van een belemmering van zijn re-integratie en inzetbaarheid voor arbeid geen sprake kan zijn.

De hiervoor geciteerde verklaring van de bedrijfsarts lijkt evenwel in een andere richting te wijzen, terwijl [A] heeft geweigerd toestemming te geven aan de bedrijfsarts (in verband met het inmiddels gegeven ontslag) om op dit punt nadere inlichtingen te verstrekken.

Ook de re-integratiecoach [D] maakt in haar re-integratieverslag melding van het feit dat zij kort voor het ontslag in een uitvoerig gesprek [A] heeft aangegeven "dat het lopen van marathons tegenstrijdig is met het aangeven dat het onmogelijk is om te werken door het hebben van de bekende pijnklachten."

Het verslag, dat vervolgens melding maakt van een bedrijfsbezoek aan TC [B] op 1 juli 2013 en de weigering van [A] op 2 juli 2013 om te solliciteren op een vacature van postbode omdat hij daarbij fysieke beperkingen zou ondervinden, sluit af met

"Het gedrag van cliënt in zijn vrije tijd/privé en zijn gezondheidsproblematiek, waardoor cliënt niet geschikt zou zijn voor de arbeidsmarkt, staan haaks op elkaar."

Maar zelfs voor een leek lijkt er een tegenstrijdigheid te bestaan tussen het fysiek in staat zijn tot het lopen van twee volledige marathons in een tijdsbestek van een jaar en het fysiek niet in staat zijn tot het uitoefenen van bijvoorbeeld de functie van postbode. Daar komt bij dat de filmbeelden tonen hoe [A] verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning verricht, waarbij hij zich soepel op een steiger beweegt en allerlei bewegingen maakt waarvoor hij volgens de FML beperkt is.

Het melden van deze activiteiten had de bedrijfsarts en re-integratiecoach minst genomen beter in staat gesteld de inzetbaarheid van [A] enerzijds op basis van zijn pijnklachten en anderzijds met zijn fysieke mogelijkheden als marathonloper naar waarde te schatten en hem optimaal te begeleiden bij zijn re-integratie. Door dit na te laten heeft [A] naar voorlopig oordeel zijn re-integratieproces belemmerd.

Hoewel voormelde omstandigheden voor nadere bewijsvoering vatbaar zijn en -gelet op de betwisting door [A]- ook in een bodemprocedure door TC [B] moeten worden aangetoond, acht de kantonrechter -zelfs in aanmerking nemend dat een ontslag op staande voet als uiterste middel heeft te gelden- niet in voldoende mate waarschijnlijk dat [A] in een bodemprocedure ten aanzien van de nietigheid van het ontslag alsook de volledige doorbetaling van zijn loon in het gelijk zal worden gesteld. De kantonrechter betrekt daarbij de mogelijkheid van werkgeefster om in een bodemprocedure een beroep te doen op haar recht om ingevolge de CAO een loonsanctie tot 70% toe te passen.

Daar komt bij dat het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van TC [B] bij beschikking van heden wordt toegewezen zodat in elk geval per 1 oktober 2013 de arbeidsverhouding tussen partijen zal zijn geëindigd. Daarmee ontvalt het belang aan de vordering tot wedertewerkstelling dan wel voortzetting van het re-integratietraject.

De vorderingen van [A] worden daarom afgewezen.

In reconventie

TC [B] heeft in reconventie een schadevergoeding van [A] gevorderd ten bedrage van € 22.443,40, bestaande uit kosten die zij heeft gemaakt in het kader van de re-integratie van [A], waaronder het ingeschakelde re-integratiebureau, de uitbetaling van ziekengeld en de uren die de medewerkers van TC [B] hebben besteed aan de begeleiding van [A] alsook de kosten van onderzoek voorafgaand aan het ontslag. TC [B] stelt dat [A] gehouden is haar die kosten te vergoeden wegens de grove schending van zijn verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst.

Daarnaast heeft TC [B], voor het geval dat de arbeidsverzekeraar van TC [B] tot terugvordering van het uitgekeerde ziekengeld overgaat, de voorwaardelijke veroordeling van [A] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 29.395,66.

Nog los van de vraag of deze -betwiste- vorderingen zich lenen voor een behandeling in kort geding, is het spoedeisend belang daarvan gesteld noch gebleken.

De kantonrechter zal deze gevraagde voorlopige voorzieningen dan ook afwijzen.

in conventie en in reconventie

De kantonrechter ziet in de aard van het geschil en de wederzijdse uitkomst daarvan aanleiding de proceskosten te compenseren.

BESLISSING

De kantonrechter:

in conventie en in reconventie

wijst af het gevorderde;

compenseert de proceskosten, in die zin dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.Oostdijk, kantonrechter, en op 20 september 2013 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

typ: ejo

coll: