2.3.3 Scheiding vennootschap en onderneming?

Uit het voorgaande volgt dat de or aan de onderneming en niet aan de vennootschap (de ondernemer) is verbonden. Een strikte scheiding tussen vennootschap en onderneming – en daarmee ook tussen het medezeggenschapsrecht en het vennootschapsrecht – zou ertoe leiden dat besluiten die de vennootschap betreffen, zoals besluiten omtrent statutenwijziging en benoeming van bestuurders, buiten de bevoegdheid van de or vallen. De vraag is echter of de scheiding tussen vennootschap en onderneming in het kader van de medezeggenschap wel zo strikt moet worden genomen. In de memorie van toelichting van WOR-1950 is de volgende zinsnede te vinden: “De erkenning van de zelfstandige functie van de ondernemer en de opzet van de ondernemingsraad als orgaan van gemeenschappelijk overleg tussen werkgever enerzijds en personeel anderzijds waarborgt dat de ondernemingsraad zich niet mengt in zaken, die enkel des ondernemers zijn. ” Onduidelijk is wat hiermee precies wordt bedoeld. In de wetsgeschiedenis van de WOR-1970 en WOR-1979 is niets te vinden over de verhouding vennootschap en onderneming. In de literatuur is hieraan meer aandacht besteed. Al in de jaren 50 hebben Haardt en Houwing in hun preadvies aan de Vereniging Handelsrecht gewaarschuwd dat de NV en de onderneming niet met elkaar vereenzelvigd kunnen worden.1 De Commissie-Verdam stelde in de jaren 70 dat onderneming en vennootschap weliswaar onderscheiden moeten worden, maar niet kunnen worden gescheiden. In de jaren 80 beschreef Huizink de voordelen van een strikte scheiding tussen vennootschap en onderneming. Deze zijn zijns inziens: (i) dat de medezeggenschap niet afhankelijk is van de juridische entiteit van de bestuurder, en (ii) dat wordt vermeden dat de invloed van de or zich uitstrekt tot kwesties die de vennootschapsrechtelijke organisatie betreffen.2 Slechts het externe handelen van de vennootschap, voorzover zich dit uitstrekt over de onderneming, is in deze visie onderworpen aan de bevoegdheden van de or. Volgens Van Schilfgaarde heeft de wetgever door de medezeggenschap buiten het vennootschapsrecht te regelen een politiek en historisch begrijpelijke maar systematisch verkeerde keuze gemaakt. Bartman is van oordeel dat het categorisch onderscheiden van de begrippen onderneming en vennootschap leidt tot verstarring, en dat het de dogmatiek maakt tot een ‘wapen in de strijd om verworven posities’.3 Schut beschouwde in 1971 de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap als een doorbreking van de scheiding tussen onderneming en vennootschap is. Hij stelt dat de naamloze vennootschap en onderneming niet langer twee huizen onder één kap zijn, maar twee benamingen voor eenzelfde woning. Met de ene naam wordt op de juridische vorm geduid, met de andere naam op de sociaal-economische inhoud.4 Ook Van Solinge & Nieuwe Weme zien de introductie van de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap als het doorbreken van de grens tussen ondernemingsrecht (medezeggenschapsrecht) en vennootschapsrecht. Zij schrijven: ‘wij moeten beseffen dat wij met de introductie van de structuurvennootschap in wezen een stuk ondernemingsrecht (in de zin van medezeggenschapsrechten voor werknemers) hebben geïntroduceerd in het vennootschapsrecht.5 De Jongh spreekt over de vervlechting van het vennootschaps- en ondernemingsrecht door de invoering van de structuurregeling.6 Dit argument is de laatste jaren alleen maar sterker geworden, enerzijds door de verdere ontwikkeling van de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in Boek 2 BW (de spreekrechten) en anderzijds door de versterking van de positie van de aandeelhoudersvergadering ten behoeve van besluiten die de onderneming betreffen (art. 2:107a BW).

Bij de parlementaire behandeling van de wijziging van de WOR in 1998 heeft de minister zich uitgelaten over het onderscheid tussen onderneming en vennootschap. Aan de orde was de vraag of het adviesrecht van de or moet worden uitgebreid met het (voorgenomen) besluiten tot winstbestemming en de eigen aanvraag tot faillietverklaring. Minister Melkert overwoog: “het kabinet heeft geprobeerd een vrij consequente lijn te trekken bij het onderscheid wat in het vennootschapsrecht is geregeld en wat als bevoegdheid aan de ondernemingsraad toekomt.”7 Deze strikte scheiding wordt door jurisprudentie van de Ondernemingskamer doorbroken. In de later te bespreken beschikking inzake Intergas overweegt de Ondernemingskamer ten aanzien van een besluit tot statutenwijziging dat een onderscheid tussen onderneming en vennootschap als kunstmatig gekenschetst moet worden. Dit sluit ook aan bij het systeem van de WOR, waarin in sommige bepalingen zelfs expliciet wordt verwezen naar de vennootschap (zie bijvoorbeeld art. 31a WOR).8 In Boek 2 BW wordt juist in verschillende bepalingen weer naar de onderneming verwezen. Zo heeft het aantal werknemers dat werkzaam is in de onderneming gevolgen voor bijvoorbeeld de vennootschapsrechtelijke structuur. Het aantal werknemers is immers één van de voorwaarden voor het al dan niet toepasselijk zijn van de structuurregeling. Ook ziet het goedkeuringsrecht van de AV(A) bij de NV op besluiten die de onderneming betreffen.

Het is ook nooit een fundamentele keuze geweest van de wetgever om vennootschap en onderneming te scheiden. De keuze voor het begrip onderneming was juist pragmatisch van aard. Het sloot mooi aan bij de reeds bekende term ondernemingsraad en zorgde ervoor dat de WOR een groot toepassingsbereik heeft. Hieruit kan mijns inziens niet worden afgeleid dat ten aanzien van kapitaalvennootschappen de onderneming en de vennootschap strikt gescheiden moeten blijven; een dergelijk onderscheid kan in de praktijk ook niet worden gemaakt. Besluiten die de vennootschap betreffen werken nu eenmaal door in de onderneming.