6.3 Ontruiming van krakers

Als vastgoed leeg komt te staan, lopen de hypotheekgever en de hypotheekhouder het risico dat het gekraakt wordt. De aanwezigheid van krakers heeft op verschillende manieren een negatieve invloed op de verkoopprijs. De verhuurbaarheid neemt direct af, het pand levert (ook in de nabije toekomst) geen inkomsten meer op en het gebeurt meer dan eens dat krakers grote schade aanrichten in het gebouw waar ze verblijven.1 Het belang van de hypotheekhouder bij ontruiming van deze groep onrechtmatige gebruikers van vastgoed is dan ook evident. Voor de Engelse hypotheekhouder vloeit de bevoegdheid om het vastgoed te ontdoen van krakers (trespassers) ook weer voort uit het bezit van het vastgoed. De feitelijke ontruiming kan door de hypotheekhouder-bezitter via een rechterlijke machtiging worden afgedwongen.

Ook de Nederlandse hypotheekhouder heeft de mogelijkheid om derden die onrechtmatig in het vastgoed verblijven, te ontruimen.2Art. 3:267 lid 4 BW bepaalt expliciet dat de bedingen uit dit wetsartikel (beheer en onder zich nemen) zijn in te roepen ‘tegen eenieder die zich in de zaak bevindt’, waarbij alleen voor huurders een uitzondering wordt gemaakt (zie hierna par. 6.4).3 De hypotheekhouder die het vastgoed onder zich neemt, zal daarom niet slechts de hypotheekgever (en de zijnen)4, maar ook eventuele krakers uit het vastgoed kunnen laten zetten.

In de literatuur en rechtspraak wordt daarnaast wel aangenomen dat het beëindigen van de kraak van een pand óók valt onder de beheersbevoegdheid van de hypotheekhouder.5 Zonder ook op deze plaats al te veel vooruit te lopen op wat die beheersbevoegdheid precies inhoudt, meen ik dat de hypotheekhouder na een geslaagd beroep op die bevoegdheid inderdaad het vastgoed zou moeten mogen bevrijden van krakers, nu dit valt onder de normale exploitatie van commercieel vastgoed.6 Een hypotheekhouder kan ontruiming van krakers daarom zowel bewerkstelligen via een beroep op een afgiftebeding als via een beheersbeding (zie hierna par. 6.5).

Bij het instellen van een vordering tot ontruiming van krakers moet nog wel worden aangetekend dat, net als bij het inroepen van een afgiftebeding tegen de hypotheekgever zelf, het gebruiksrecht van de bewoner moet worden afgewogen tegen het belang van de hypotheekhouder (en hypotheekgever) bij ontruiming. Krakers beroepen zich met betrekking tot hun (‘met eigenrichting afgedwongen’7) gebruiksrecht wel op het huisrecht van art. 8 EVRM. De Rechtbank Amsterdam, die zich over een dergelijke kwestie heeft gebogen, oordeelde dat in zo’n geval dat huisrecht slechts prevaleert, indien de hypotheekhouder geen of een te gering belang heeft bij ontruiming.8 In de praktijk zal een hypotheekhouder vrijwel altijd een belang bij ontruiming van krakers hebben, omdat een pand in gekraakte toestand over het algemeen (veel) minder oplevert dan een pand in niet gekraakte toestand. Een verzoek tot ontruiming van krakers zal daarom ook vrijwel altijd worden toegewezen.9

Een andere optie voor ontruiming van krakers die in de literatuur en rechtspraak wordt onderkend, is dat de hypotheekhouder zich jegens de krakers beroept op een onrechtmatige daad.10 Als de hypotheekhouder kan aantonen dat het onrechtmatige verblijf van de krakers in het verhypothekeerde vastgoed schade berokkent, bijvoorbeeld in de vorm van een lagere executieverkoopprijs, zal de hypotheekhouder ook langs deze weg ontruiming van het vastgoed kunnen bewerkstelligen.

De uiteindelijke ontruiming van krakers zal op vergelijkbare wijze plaatsvinden als de (fysieke) ontruiming van de hypotheekgever zelf. Hiervoor is een rechterlijke machtiging nodig op grond waarvan de deurwaarder, zo nodig met behulp van ‘de sterke arm’, het pand zal kunnen ontruimen.11 De kosten voor deze ontruiming, dienen in beginsel verhaald te worden op de ontruimden zelf.12 Bij gebreke van (contact)gegevens van deze partijen zal de hypotheekhouder eventuele kosten op de hypotheekgever kunnen verhalen op grond van zaakwaarneming of ongerechtvaardigde verrijking.13 Of de hypothecaire vordering dekking biedt door deze kosten, hangt af van wat daarover is geregeld in de hypotheekakte (zie par. 6.2.4).