8.3.2 Ambtshalve toetsing

Bij het verkennen van mogelijkheden om de huidige bestuursrechtelijke beroepsprocedure aan te vullen met algemeen rechtmatigheidstoezicht, mag de ambtshalve toetsing aan bepalingen van openbare orde niet onbesproken blijven. Hier komt namelijk het door de bestuursrechter op eigen initiatief toetsen van besluiten aan (vooral fundamentele) rechtmatigheidseisen in beeld. In de huidige procedure bij de bestuursrechter worden in beginsel alleen bepalingen over de bevoegdheid van de bestuursrechter en de ontvankelijkheid van het beroep ambtshalve getoetst.1 Deze hebben betrekking op de inrichting en het functioneren van de beroepsprocedure zelf, en beschermen de hoofdstructuur daarvan. Voor het overige - dat wil zeggen de daadwerkelijke juridische toetsing van het bestreden besluit - is het uitgangspunt dat de bestuursrechter zich beperkt tot de door de eiser geformuleerde beroepsgronden.2 Artikel 8:69 lid 1 Awb is daarin ook vrij duidelijk: “de bestuursrechter doet uitspraak op grondslag van het beroepschrift”.3

Op de regel dat de bestuursrechter het bestreden besluit toetst voor zover de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, bestaan uitzonderingen. Over het algemeen bestaat enige duidelijkheid rondom de vraag welke soort regels in aanmerking kunnen komen voor ambtshalve toetsing. Het betreft vooral regels rondom de legaliteit van het bestuurshandelen. In het bijzonder gaat het om bepaalde fundamentele aspecten in de competentiesfeer, te weten of het bestuursorgaan handelde op basis van een voorafgaande wettelijke bevoegdheidsgrondslag (attributie) en of delegatie- en mandaatbepalingen in acht zijn genomen.4 Het gaat hier om toetsing aan de zogenaamde ‘harde buitengrens’ van bestuursbevoegdheden, welke term de basale aard van deze regels uitdrukt. Ook de verbindendheid van de onderliggende algemeen verbindende voorschriften wordt wel ambtshalve getoetst.5

Dat juist deze regels door de bestuursrechter uit eigen beweging kunnen worden gecontroleerd, heeft te maken met het eenzijdige en objectief rechtsvormende karakter van besluiten, en de algemene rechtsstatelijke betekenis van de getoetste rechtsregels. Met het objectief rechtsvormende karakter van besluiten wordt bedoeld dat de rechtsgevolgen van besluiten erga omnes werken, waardoor niet alleen direct-belanghebbenden maar mogelijk ook derden door besluiten in hun rechtspositie en belangen worden geraakt. De juridische impact van bestuurshandelen kan daardoor extra groot zijn. Zeker in combinatie met het feit dat bestuursorganen bevoegdheden uiteindelijk eenzijdig uitoefenen, kan de bestuursrechter hierin aanleiding zien ambtshalve te controleren of het bestreden besluit voldoet aan enkele basale rechtsregels die daartoe in een democratische rechtsstaat worden gesteld. Hier is duidelijk zichtbaar dat de toezichtsfunctie van de procedure bij de bestuursrechter nooit helemaal is verlaten, al betreft het hier wel één van de laatste bastions van het recours objectif. Dat hier de eis in beeld komt dat het bestuur moet beschikken over een specifieke voorafgaande wettelijke bevoegdheidsgrondslag (vaak wordt dit bedoeld met het legaliteitsbeginsel, en daarbij wordt hier ook aangesloten) is goed te verklaren, aangezien het hier gaat om de grondslag én ultieme begrenzing van ieder bestuursoptreden. Deze voorwaarde voor bestuurlijk handelen beschermt bovendien de essentiële rechtsstatelijke kenmerken daarvan. Bij dit laatste kan vooral worden gedacht aan de voorafgaande wettelijke toestemming van volksvertegenwoordigende organen, waarmee het bestuursoptreden wordt voorzien van een democratische legitimatie. In het verlengde hiervan zorgt de bevoegdheidseis voor consistent en voorspelbaar bestuur.6 Niet voor niets wordt het legaliteitsbeginsel alom beschouwd als hoeksteen van het rechtsstaatideaal voor bestuursorganen.7

De jurisprudentie op het gebied van ambtshalve toetsing aan het legaliteitsbeginsel (of beter: het legaliteitsvereiste,8 maar hier wordt dit onderscheid niet onnodig geproblematiseerd) is niet altijd even samenhangend en duidelijk. De bestuursrechtelijke literatuur rapporteert op dit vlak ook niet altijd even precies en consistent.9 Dat komt voornamelijk omdat het hier gaat om een deels onbestemd beginsel dat in potentie veelomvattend en niet scherp omlijnd is. Daardoor kan discussie bestaan over de precieze reikwijdte ervan.10 Het is daardoor als toetsingsnorm weinig concreet.

Vanuit het oogpunt van dit onderzoek is een meer systematische en expliciete ambtshalve toetsing aan bepaalde aspecten van de eis van wetmatig bestuur aangewezen. Het gaat dan vooral om toetsing aan de ‘harde kern’ daarvan, ofwel de zogenaamde legaliteit in enge zin, te weten of een voorafgaande wettelijke bevoegdheidsgrondslag bestaat (attributie) en - indien aan de orde - of is voldaan aan de vereisten voor delegatie en mandaat. Dit zijn doorgaans goed herkenbare voorwaarden voor bestuurlijke besluitvorming die zich toespitsen op het überhaupt bestaan van een bestuursbevoegdheid. Zij vormen het vertrekpunt bij de vraag of een bestuursorgaan in wezen een handeling mag verrichten. Het gaat dus niet zozeer over de wijze waarop de aanwending van de bevoegdheid plaatsvindt (legaliteit in ruime zin). Hoewel dit onderscheid niet waterdicht is en er vragen kunnen rijzen over de consequenties van het handhaven van deze voorwaarden voor met name de eiser (waarover verderop meer), gaat het hier desalniettemin om tamelijk afgebakende rechtmatigheidsvragen die een vrij duidelijk en praktisch werkterrein voor de bestuursrechter vormen op het vlak van ambtshalve toetsing.

Waarom is het systematischer en explicieter toetsen van bepaalde fundamentele aspecten van wetmatig bestuur in het kader van dit onderzoek van belang? Allereerst kan hiervan een krachtige preventieve en opvoedkundige werking uitgaan richting bestuursorganen. Wanneer duidelijk is dat de bestuursrechter hierop sowieso controleert, wordt het belang van het legaliteitsbeginsel voor het bestuurlijk optreden onderstreept en worden de ultieme grenzen van bestuurlijk optreden duidelijk getrokken en gehandhaafd. Wel is het belangrijk dat deze toetsing ook daadwerkelijk en voldoende concreet in bestuursrechtelijke uitspraken wordt benoemd. Dat bevestigt bovendien de rol van de bestuursrechter als controleur en tegenmacht van bestuursorganen in de trias politica, en kan die rol bovendien bevorderen. Het stelt ook een natuurlijke grens aan de voortgaande subjectiveringstendens binnen de bestuursrechtspraak zelf, en vormt een tegenwicht voor de ook hier bestaande bedrijfsmatige en pragmatische invloeden bij de afhandeling van beroepszaken. Er bestaat immers een minimaal en gegarandeerd niveau van rechtmatigheidstoezicht waaraan niet zomaar kan worden voorbijgegaan middels alternatieve manieren van geschilbeslechting of -oplossing. Net als bij algemeen belang acties, heeft de praktijk van ambtshalve toetsing dus een bredere rechtsstatelijke betekenis.

Omdat de jurisprudentie niet zo duidelijk is wat betreft het antwoord op de vraag aan welke regels de bestuursrechter ambtshalve toetst, zijn in de literatuur pogingen gedaan om een maatstaf te ontwikkelen. Jue onderscheidt drie elementaire ‘geldigheidsvoorwaarden’ voor bestuurshandelen, die hij beschouwt als een drie-eenheid. Ten eerste moet de bestuursbevoegdheid altijd te herleiden zijn tot een wettelijk voorschrift. Ten tweede moet dit wettelijk voorschrift het betrokken bestuursorgaan hebben aangewezen als bevoegd orgaan. Ten derde moet de wet het bestuursorgaan legitimeren een bepaalde handeling te verrichten.11 Vervolgens merkt hij op:

Natuurlijk doen zich bij dit onderscheid complicaties en grensgebieden voor. Toch spreekt de (richting van de) gedachte aan, en past het bij de grote lijnen die al geruime tijd op dit gebied in de jurisprudentie zijn te ontwaren.13 Het sluit ook aan bij de nog altijd bestaande toezichtsfunctie van de bestuursrechtspraak, die de Awb-wetgever allerminst helemaal heeft willen loslaten.14 Het is belangrijk dat bij de verdere ontwikkeling van dit onderwerp niet per se hoeft te worden gestreefd naar een maatstaf die op alle geschillen kan worden toegepast. Het moet meer gaan om een richtinggevend model waarin een minimum aan rechtsstatelijke waarden voor bestuurlijke besluitvorming wordt beschermd. De grote verscheidenheid aan geschillen die bij de bestuursrechter worden behandeld staat ook in de weg aan een one size fits all benadering, hoe aantrekkelijk dat op het eerste gezicht ook moge zijn. Wanneer een eiser een bepaald besluit van tafel wil hebben, dan zal de toetsing aan de drie belangrijkste aspecten van wetmatig bestuur - eventueel nadat de bestuursrechter hieromtrent heeft ‘doorgevraagd’ op de zitting -15 tot weinig complicaties leiden. Maar wanneer de eiser zich bijvoorbeeld niet kan verenigen met een bepaald aspect van een verder begunstigende beschikking, dan mogen de consequenties van ambtshalve toetsing niet tot het uiterste worden doorgetrokken. Dat houdt verband met een andere functie van de procedure bij de bestuursrechter, te weten het bieden van individuele rechtsbescherming en het daarmee samenhangende verbod van een reformatio in peius.16 Tussen deze functies bestaat een inherente spanning die nooit helemaal kan worden weggenomen. Op het vlak van ambtshalve toetsing aan fundamentele aspecten van de eis van wetmatig bestuur kan de wetenschap overigens prima het voortouw nemen met verdere verkennende en analytische beschouwingen, waarbij op basis van de huidige jurisprudentie duidelijker contouren worden geschetst en suggesties worden gedaan. Daarbij kan ook worden ingegaan op de betekenis die ambtshalve exceptieve toetsing van onderliggende algemeen verbindende voorschriften in dit verband nog kan hebben.17 Het zou vervolgens een geschikt onderwerp kunnen zijn voor een conclusie als bedoeld in artikel 8:12a Awb.