3.5 De werking van artikel 1:95 lid 1 BW bij voorhuwelijks vermogen

405. In de paragrafen hiervóór is nog geen aandacht besteed aan het antwoord op de vraag of artikel 1:95 lid 1 BW ook van toepassing kan zijn bij een voorhuwelijkse vervanging van goederen. In zijn uitspraak HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2274, NJ 2017/437 oordeelde de Hoge Raad dat dit inderdaad het geval is. In de zaak die tot deze uitspraak leidde ging het om een verkrijging krachtens verdeling die reeds vóór het ontstaan van de huwelijksgemeenschap had plaatsgevonden, waarbij de door de man verschuldigde overbedelingsuitkering volledig onder uitsluitingsclausule werd kwijtgescholden. Pas later huwde de man in de algehele wettelijke gemeenschap van goederen. Toen vele jaren later zijn huwelijk door echtscheiding werd ontbonden kwam de vraag op of de woning die de man reeds vóór het huwelijk had verkregen nu wel of niet tot de huwelijksgemeenschap was gaan behoren. De Hoge Raad oordeelde daarover:1

Op het eerste gezicht lijkt dit oordeel van de Hoge Raad in strijd met het vereiste van artikel 1:95 lid 1 BW dat ‘bij de verkrijging’ van het goed moet kunnen worden vastgesteld of het wel of niet in de huwelijksgemeenschap valt.2 Als op het moment van verkrijging van het vervangende goed geen huwelijksgemeenschap bestaat, kan ook niet worden vastgesteld of dat vervangende goed op dat moment in de huwelijksgemeenschap valt of niet. Deze gedachte is eerder verwoord door Breederveld. Hij schrijft:3

Ondanks dat deze argumenten op het eerste gezicht overtuigend lijken, heeft de Hoge Raad deze terecht niet gevolgd. Alle elementen die een beroep op artikel 1:95 lid 1 BW rechtvaardigen kunnen immers óók bij voorhuwelijkse vervangende verkrijgingen reeds aanwezig zijn, zij het dat er op het moment nog geen ‘gebruikelijke regel van het goederenrecht’ is waar een regeling van zaaksvervanging bescherming tegen moet bieden. Omdat er nog geen huwelijksgemeenschap bestaat, is er nog geen boedelmenging, en wordt de rechtsbetrekking die artikel 1:95 lid 1 BW beoogt te beschermen (het ‘in enig eigendom toebehoren’) dus nog niet bedreigd. Die bedreiging ontstaat pas op het moment dat de huwelijksgemeenschap ontstaat. Pas dán treedt de regeling van boedelmenging in werking. Dat vormt echter géén belemmering om op dat moment alsnog middels zaaksvervanging in te grijpen. Voorwaarde daarvoor is dan wel dat reeds op het (voorhuwelijkse) moment van verkrijging van het vervangende goed aan alle voorwaarden voor dat ingrijpen was voldaan. Met deze werking van artikel 1:95 lid 1 BW worden niet de voorwaarden voor toepassing van zaaksvervanging gewijzigd, maar wordt slechts het effect daarvan uitgesteld tot het moment waarop de ongewenste vermogensverschuiving zich daadwerkelijk voordoet. Het verlies van het ene goed, en de verkrijging van het ander, vinden vóór het ontstaan van de huwelijksgemeenschap plaats, maar (het effect van) de zaaksvervanging treedt pas in op het moment dat de huwelijksgemeenschap ontstaat. Daarmee is van een vóórhuwelijkse werking van zaaksvervanging geen sprake, en gaat het dus ook niet om een analoge toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW, zoals in de literatuur wel wordt beweerd.4

406. Neemt men aan dat de regeling van artikel 1:95 lid 1 BW óók werking heeft wanneer het verlies en de verkrijging vóór het ontstaan van de huwelijksgemeenschap plaatsvinden, dan kan men ook worden geconfronteerd met de situatie dat een echtgenoot die in de beperkte wettelijke gemeenschap van goederen is gehuwd vóór het huwelijk een goed heeft verkregen onder aanwending van onder insluitingsclausule verkregen vermogen. Alsdan kan de vraag opkomen of dat goed, in afwijking van de hoofdregel van artikel 1:94 lid 2 BW, op grond van artikel 1:95 lid 1 BW tóch tot de huwelijksgemeenschap gaat behoren. Naar mijn mening is dat niet mogelijk. Hiervóór is immers al aangegeven dat artikel 1:95 lid 1 BW uitsluitend als een uitzondering op de werking van boedelmenging moet worden gezien.5 De regeling van artikel 1:95 lid 1 BW kan daardoor nimmer bewerkstelligen dat goederen die buiten de huwelijksgemeenschap vallen alsnog door de huwelijksgemeenschap worden verkregen. Dat betekent dat het voorhuwelijks verkregen vervangende goed op grond van de hoofdregel van artikel 1:94 lid 2 BW ‘gewoon’ buiten de beperkte huwelijksgemeenschap zal blijven, ook al is dit onder aanwending van onder insluitingsclausule verkregen vermogen verkregen. In dat geval zal de huwelijksgemeenschap op grond van analogetoepassing van artikel 1:95 lid 1, tweede zin, BW dan wel een vergoedingsrecht jegens de betreffende echtgenoot verkrijgen.6 Dat vergoedingsrecht ontstaat dan op het moment dat de huwelijksgemeenschap ontstaat. Op dat moment vindt immers de vermogensverschuiving plaats. Neemt men aan dat artikel 1:95 lid 1 BW er wél toe kan leiden dat goederen alsnog in de huwelijksgemeenschap vallen,7 dan zal de toepassing van dit artikel op voorhuwelijkse vervangende verkrijgingen ervoor zorgen dat het vervangende goed alsnog (in afwijking van de hoofdregel van artikel 1:94 lid 2 BW) in de beperkte huwelijksgemeenschap valt indien en voor zover de destijds verschuldigde tegenprestatie voor meer dan de helft ten laste van het onder insluitingsclausule verkregen vermogen is gekomen. Is in dat geval de verwerving van dat goed ook nog met andere middelen van de betreffende echtgenoot gefinancierd, dan zal die echtgenoot op grond van artikel 1:95 lid 2 BW een vergoedingsrecht jegens de huwelijksgemeenschap verkrijgen. Ook dit vergoedingsrecht ontstaat dan op moment dat de huwelijksgemeenschap ontstaat. Ook hier vindt immers op dat moment de vermogensverschuiving plaats.