21.2.3 Wanneer is een beroep op de subjectieve termijn in strijd met denadelificheid en billijkheid?

Hiervoor is uitgebreid betoogd dat de subjectieve termijn pas behoort aan te vangen als van de crediteur redelijkerwijze verwacht mag worden dat hij tot juridische actie komt. Ook is bepleit dat het positieve recht dat uitgangspunt thans heel behoorlijk weerspiegelt. Daarmee is gegeven dat een beroep op de subjectieve termijn niet snel in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. Toch laat zich aanwending van art. 6:2 lid 2 BW wel denken.

Misschien biedt de volgende casus een voorbeeld.1 Een negenjarig meisje wordt aangereden door een vrachtwagen. Een zenuwarts rapporteert dat dat heeft geresulteerd in een ernstige contusio cerebri met coma als gevolg, een secundaire zwakbegaafdheid met een duidelijke inperking van de copingmechanismen, niet alleen cognitief, maar ook op sociaal en persoonlijk vlak. De aansprakelijkheid van de (verzekerde) bestuurder staat vast, gegeven de 100%-regel voor kinderen onder de 14.

De moeder stelt de bestuurder zeven jaar na het ongeval aansprakelijk. Zij heeft daarmee zo lang gewacht, omdat aanvankelijk haar hoofd in het geheel niet naar het juridische stond. Zij had (alleen) de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van een zoon met het syndroom van Down. Na de operatie en de daaropvolgende revalidatie heeft de moeder zich volledig gestort op het herstel van haar dochter. Zij had toen, mede uit zelfbescherming, uitsluitend 'de blik voorwaarts'. Het aanhangig maken van een procedure kwam aanvankelijk niet bij haar op. Haar ongeïnformeerde inschatting was ook dat enige aanspraak toch wel niet zou bestaan, nu haar dochtertje zelf tegen de vrachtauto was aangereden. Een rol speelde bovendien dat zij feitelijk ook niet wist wie de aanrijding had veroorzaakt, hoewel een telefoontje naar haar voormalig partner of de politie haar dat wel had kunnen doen weten; die kenden die identiteit wel.

Hoewel alle hiervoor aangehaalde regels wat mij betreft op zichzelf instemming verdienen, zou ik toch willen bepleiten dat de vordering hier niet verjaard moet worden geacht. In een casus als de onderhavige is naar mijn mening een beroep op de subjectieve termijn in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Waarom? Verjaring krachtens de subjectieve termijn is te rechtvaardigen omdat het de crediteur enerzijds (i) 'verweten kan worden' dat hij zijn vordering niet heeft ingesteld, terwijl anderzijds de debiteur door tijdsverloop nadeel ondervindt in die zin dat (ii) zijn bewijspositie en daarmee de mogelijkheid zich te verweren ondergraven raakt en (iii) zijn vermogenspositie niet meer op nakoming is ongericht. Alle drie die factoren zijn in deze zaak uitgesproken zwak.

Ad (i) Reeds in het algemeen biedt rechtsdwaling een wat wankeler rechtvaardiging voor verjaring dan het echte verwijt aan de crediteur dat hij van zijn vordering geen werk heeft gemaakt. In dit geval was bovendien het gebrek aan aandacht voor de juridische kant van de zaak heel goed te begrijpen; het verweer dat zij wel wat anders aan haar hoofd had snijdt, gegeven de gememoreerde omstandigheden, menselijkerwijze natuurlijk wel degelijk hout.

Essentieel is bovendien dat het hier gaat om het (niet) handelen van de moeder, ten aanzien van een belang van het kind. Dat het kind de rekening moet betalen voor het nalaten van de moeder, is juridisch-technisch snel geconcludeerd. Die abstracte stap kan niet verhullen dat het onmogelijk is het negenjarige meisje te verwijten dat zij 'nodeloos op haar recht is blijven zitten'. Verwijtbaarheid is wel de kern van de rechtvaardiging van verjaring krachtens de subjectieve termijn.

Tot zoverre de positie van de crediteur. Nu die van de debiteur.

Ad (ii) Bepaald belangrijk en in debatten over verjaring vaak vergeten is dat de rechtvaardiging van verjaring direct ingrijpend verzwakt als vaststaat dat er een vordering is. Verjaring werd immers mede gerechtvaardigd doordat de (quasi-)debiteur zich na verloop van tijd niet goed meer kan verweren; mogelijk wordt daardoor een niet bestaande vordering toegewezen. Als het bestaan van die vordering in redelijkheid niet valt te betwisten, valt die rechtvaardiging eenvoudig weg. Zo lijkt het hier, met de feitelijke risicoaansprakelijkheid van motorvoertuigen jegens kinderen in het verkeer, ook te zijn.

Dat verklaart overigens tevens, terzijde, waarom men veelal zoveel moeite heeft om civielrechtelijke verjaring aan te nemen in seksueel misbruik zaken waarin reeds een strafrechtelijke veroordeling heeft plaatsgevonden: met inachtneming van een aanzienlijk zwaarder bewijscriterium dan het civielrechtelijke, is geoordeeld dat het misbruik heeft plaatsgevonden. Dat zo zijnde moet men wel van zeer goeden huize komen om vervolgens de civielrechtelijke vordering wegens louter tijdsverloop te ontzeggen. De verstoorde vermogensplanning is na het wegvallen van het bewijsargument de enig overblijvende rechtvaardigingsgrond voor verjaring, maar die maakt waar het om zedendelikten gaat weinig indruk.

Ad (iii) In die gevallen waarin de debiteur nog verzekerd is, gaat het argument van de verstoorde rechtszekerheid in ieder geval ten aanzien van hem niet op: hij hoeft immers niets te betalen. De verstoring van de vermogensplanning verschuift naar de verzekeraar. Gegeven de grote getallen waarmee die werkt is de incidentele oude vordering voor hem niet ontregelend: met een zeker mate van naijlen van oude zaken moest hij toch al rekening houden, nu het aanvangsmoment van de subjectieve termijn niet ligt op het moment van het ongeval, maar op het moment waarop de benadeelde de vereiste kennis krijgt. Dat kan jaren later zijn.

De drie genoemde factoren overziend lijkt het inderdaad in strijd met de redelijkheid en billijkheid om het meisje wegens louter tijdsverloop haar vordering te ontzeggen.

Meer in het algemeen zou mijn suggestie zijn casusposities waarin de vraag naar strijd met de redelijkheid en billijkheid aan de orde is, op de drie besproken punten te onderzoeken. Gegeven de terughoudendheid die de rechter bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid moet betrachten, lijkt mij dat alle drie de genoemde factoren uitgesproken contra-indicaties voor toepassing van de subjectieve termijn moeten opleveren, met uitzondering wellicht van de laatste. Waar de crediteur zijn stilzitten niet goed kan rechtvaardigen en/of waar de bewijspositie van de debiteur door tijdsverloop werkelijk bezwaard is, lijkt het buiten toepassing laten van de subjectieve termijn zelden of nooit aan de orde. Als de debiteur door tijdsverloop niet meer op nakoming gerekend heeft is dat op zichzelf ook een reden de subjectieve termijn gewoon toe te passen, maar als (i) de crediteur eigenlijk geen verwijt treft voor zijn late geldend maken en bovendien (ii) de mogelijkheden tot verweer van de debiteur door tijdsverloop niet wezenlijk zijn verslechterd, kan ik mij toch voorstellen dat er omstandigheden zijn waaronder (iii) de 'gekrenkte rechtszekerheid' van de debiteur van onvoldoende gewicht is om het beroep op de subjectieve termijn te redden.