5.5 De inmiddels afgeschafte beperking van de aftrek van deelnemingskosten van art. 13, lid 1, VPB 1969

De deelnemingsvrijstelling is opgenomen in art. 13 Wet VPB 1969. Zij houdt in dat voordelen uit hoofde van een deelneming buiten aanmerking blijven bij het bepalen van de winst. Tot 2004 werd in art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 tevens bepaald dat geen aftrek werd verleend voor kosten die verband hielden met een deelneming. Op deze aftrekbeperking werd echter een uitzondering gemaakt wanneer deze kosten middellijk dienstbaar waren aan het behalen van in Nederland belastbare winst. Met de woorden ‘middellijk dienstbaar’ werd tot uitdrukking gebracht dat het ging om het verband tussen de kosten van de moedervennootschap en de winst die werd behaald door de dochtervennootschap. Behaalde de dochtervennootschap alleen winst in Nederland dan waren de kosten van de moedermaatschappij in verband met deze deelneming aftrekbaar. Kosten die betrekking hadden op een deelneming in een dochtervennootschap die in het buitenland was gevestigd en geen activiteiten in Nederland uitoefende, kwamen echter niet in aftrek.

Tot de kosten die verband hielden met een deelneming, werden in elk geval gerekend de renten en kosten van de geldleningen die waren aangegaan in de zes maanden voorafgaande aan de verwerving van de deelneming. Op deze regel gold echter een uitzondering wanneer de belastingplichtige aannemelijk kon maken dat die leningen waren aangegaan voor een ander doel dan de verwerving van de deelneming.

Met deze aftrekbeperking beoogde de wetgever te voorkomen dat ten laste van de Nederlandse winst werd gebracht hetgeen ten koste werd gelegd aan de verwerving van winst die in Nederland niet in de heffing van de belasting kon worden betrokken. In dat geval ontbrak namelijk een samenhang tussen de kosten en de belastbare winst binnen één belastingstelsel.1 In Bosal besliste het Hof van Justitie EG echter dat de Moeder-dochterrichtlijn, uitgelegd in het licht van de vrijheid van vestiging, zich tegen deze aftrekbeperking verzette.2

Voor het geval de kostenaftrekbeperking in strijd zou zijn met de vrijheid van vestiging had de Studiegroep vennootschapsbelasting internationaal perspectief zich reeds in 2001 gebogen over de vraag welke regeling daarvoor in de plaats zou moeten komen. In het rapport van de Studiegroep3 werden twee alternatieven genoemd. De eerste aanpak hield in dat ook kosten in verband met een binnenlandse deelneming niet meer aftrekbaar zouden zijn. De tweede benadering behelsde een beperking van de deelnemingsvrijstelling tot 95% van de voordelen uit de deelneming. Hiermee werd beoogd om op forfaitaire wijze rekening te houden met de kosten in verband met de deelneming. De staatssecretaris was echter van mening dat deze alternatieven geen perspectief boden omdat de lastenverzwaring die eruit voortvloeide, voor het grootste deel terechtkwam bij belastingplichtigen die geen direct profijt zouden hebben van de uitspraak van het Hof van Justie EG. Een ingreep in de deelnemingsvrijstelling zou bovendien een verslechtering van het Nederlandse vestigingsklimaat betekenen.4

Een andere mogelijkheid was om, zoals de Raad van State suggereerde, te streven naar een (Europese) regeling waarbij financieringslasten werden toegerekend aan de staat waar de activiteiten plaatsvonden. De Raad constateerde dat financieringslasten in verband met een buitenlandse onderneming verschillend werden behandeld naargelang werd gekozen om deze activiteit uit te oefenen door middel van een vaste inrichting of door middel van een dochtervennootschap. Werd gekozen voor een vaste inrichting, dan waren de financieringslasten aftrekbaar van de winst van de vaste inrichting. In feite verminderden zij dan slechts de belasting die werd geheven door de lidstaat van de vaste inrichting. Wanneer een moedervennootschap een schuld aanging in verband met een deelneming in haar buitenlandse dochtervennootschap kwamen de financieringslasten in aftrek op de winst van de moedervennootschap. Deze kosten werden dan gedragen door de lidstaat waar de moedermaatschappij was gevestigd. De Raad adviseerde hier niet in te berusten en stappen te zetten om te komen tot rechtsvormneutraliteit bij grensoverschrijdende activiteiten.5

De staatssecretaris verwierp deze suggestie echter omdat Nederland dan internationaal uit de pas zou gaan lopen. Bovendien kan een vaste inrichting niet zonder meer worden vergeleken met een buitenlandse dochtervennootschap. In tegenstelling tot een vaste inrichting is een dochtermaatschappij namelijk een aparte rechtspersoon. De dochtermaatschappij is daardoor niet de schuldenaar van de lening die is aangetrokken door de moedermaatschappij ter financiering van de deelneming. Het lag daarom volgens de staatssecretaris niet voor de hand om kosten toe te rekenen aan een rechtspersoon die deze kosten niet maakt.6

De reactie van de wetgever op Bosal hield uiteindelijk in dat een maatregel tegen onderkapitalisatie werd geïntroduceerd. Deze regeling wordt behandeld in de volgende paragraaf. De kosten in verband met een deelneming zijn met ingang van 2004 volledig aftrekbaar, ongeacht of de deelneming in Nederland belastbare winst behaalt. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen kosten die dienstbaar zijn aan binnen de EU respectievelijk buiten de EU belastbare winst. Volgens de staatssecretaris zou het niet evenwichtig zijn om kosten die bijvoorbeeld verband houden met een deelneming in Frankrijk, anders te behandelen dan kosten die verband houden met een deelneming in de Verenigde Staten. Daar kwam zijns inziens bij dat een aftrekbeperking voor kosten in verband met een deelneming buiten de EER lidstaten in de praktijk omzeild zou kunnen worden door investeringen in derde landen via een EER lidstaat te laten lopen. Naast een dergelijke aftrekbeperking zou volgens de staatssecretaris bovendien een regeling tegen onderkapitalisatie nodig zijn en de cumulatie van beide maatregelen achtte hij niet gewenst. Ten slotte was niet duidelijk of een aftrekbeperking voor kosten in verband met een deelneming in niet EER lidstaten in overeenstemming was met de vrijheid van kapitaalverkeer.7

De staatssecretaris heeft erkend dat moeilijk valt in te schatten of als gevolg van het vervallen van de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 internationale concerns meer vreemd vermogen aan hun Nederlandse dochterondernemingen gaan alloceren. De mate waarin deze aanzuigende werking zich voor kan doen, hangt mede af van de vraag in hoeverre internationale concerns elders aanlopen tegen beperkingen van de renteaftrek of tegen een aftrek tegen een lager tarief. Dit effect wordt volgens de bewindsman beperkt doordat de Nederlandse regeling tegen onderkapitalisatie vergelijkbaar is met die van andere landen.8 Hoewel de wetgever heeft onderkend dat het aantrekkelijk kan worden om een buitenlandse deelneming onder een winstgevende Nederlandse onderneming te hangen en deze deelneming te financieren met vreemd vermogen, zal hij vermoedelijk niet lijdzaam toezien als mocht blijken dat een groot lek is ontstaan.9