13.4.3.4 Keuzevrijheid bij het uitbrengen van het verplicht bod wegens acting in concert?

Ik zou menen dat het verplichte bod ook kan worden uitgebracht door een ander dan degene die daartoe van rechtswege gehouden is.1 Op de voet van art. 6:30 BW immers kan een verbintenis door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen, tenzij haar inhoud of strekking zich daartegen verzet. De vrijstellingen van art. 5:71 lid 1 sub h Wft en art. 2 lid 2 Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft doen hieraan geen afbreuk. Het enkele feit dat de biedplicht van rechtswege bij een persoon wordt geconcentreerd zegt niet noodzakelijk iets over de mogelijkheid van nakoming van die plicht door een derde (§ 15.2.5.2). Naar mijn mening verzetten de inhoud of strekking van de biedplicht en de daarmee verbonden belangen van minderheidsaandeelhouders zich niet tegen nakoming door een ander, zolang het uitgebrachte verplichte bod voldoet aan de daaraan gestelde vereisten. De billijke prijs-regels vormen daarvan de kern. Dat deze partij als “bieder” gaat gelden, naast de in onderling overleg handelende personen, waarborgt dat zij onderworpen is aan de billijke prijs-regels welke bij dat begrip aanknopen (§ 14.2.2). In de praktijk is het grootste risico dat de bieder onvoldoende gekapitaliseerd is om het bod te financieren. Maar, dit is geen reden om nakoming door een derde niet toe te staan. De wettelijke regelingen die de biedplicht concentreren bij een bepaalde partij bieden tegen dit risico immers eveneens geen enkele bescherming.

Het verplichte bod mag door een van de (andere) concert parties worden uitgebracht of door een gelieerde partij, bijvoorbeeld een biedvehikel. In acting in concert-verband is zeer wel denkbaar dat hierover afspraken worden gemaakt in de samenwerkingsovereenkomst.2 Een voorbeeld is de afspraak dat degene die zonder dit af te stemmen met de andere deelnemers een belang verwerft als gevolg waarvan de biedplicht door het samenwerkingsverband geactiveerd wordt, verantwoordelijk is voor het uitbrengen van dat bod.3 Hoewel in de praktijk moeilijk denkbaar, moet zelfs een bod door een niet bij de samenwerking betrokken derde mogelijk geacht worden.45 Ten slotte moet worden aangenomen dat de biedplicht bij acting in concert ook kan worden voldaan door het uitbrengen van een gezamenlijk bod. Dit wordt ook in de onderzochte landen voor mogelijk gehouden.6 Uiteraard is ook een gezamenlijk bod slechts toegestaan voorzover de regels omtrent het verplicht bod worden nageleefd (zie eerder).