6.3.1.3.b Goedkeuring vooraf

Een tweede oligarchische clausule die (bij beursvennootschappen) geregeld voorkomt, is de bepaling op grond waarvan een besluit van de algemene vergadering alleen kan worden genomen na voorafgaande goedkeuring door de rvc of een ander (orgaan van de vennootschap).1

Onderscheiden kunnen worden de variant waarin het niet ter zake doet van wie het voorstel tot het nemen van het betreffende besluit afkomstig is, en de variant waarin de goedkeuring alleen is vereist als het voorstel afkomstig is van een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer. Beide varianten brengen met zich dat als een aandeelhouder een onderwerp doet agenderen waarop de goedkeuringsclausule ziet, daarover geen besluit kan worden genomen zonder de goedkeuring, althans dat een door de algemene vergadering zonder die goedkeuring genomen besluit nietig is op grond van art. 2:14 lid 2 BW.2 Ik ben het met Nowak eens dat als de goedkeuring niet wordt verkregen, het bestuur kan weigeren het onderwerp ter stemming (maar niet ter bespreking) te agenderen.3 Het agenderen van een voorstel dat slechts tot een nietig besluit kan leiden, heeft het risico in zich dat de vergaderorde (ernstig) zal worden verstoord. Dat degene met de goedkeuringsbevoegdheid het nietige besluit nadien zou kunnen bekrachtigen (zie art. 2:14 lid 2 BW), doet daar niet aan af.

Nowak schrijft verder dat de bepaling waarin voor een besluit van de algemene vergadering de voorafgaande goedkeuring wordt voorgeschreven, in strijd is met het agenderingsrecht omdat het “het aandeelhouders onmogelijk [maakt] een onderwerp dat tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoort, ter besluitvorming op de agenda te doen plaatsen”.4 Met deze stelling ben ik het niet zonder meer eens. Vooropgesteld moet worden dat per bevoegdheid van de algemene vergadering beoordeeld moet worden of de besluitvorming aangaande die bevoegdheid op grond van de wet in de statuten kan worden onderworpen aan de voorafgaande goedkeuring van de rvc of een ander (orgaan).5 Kan de betreffende besluitvorming niet aan voorafgaande goedkeuring worden onderworpen,6 maar gebeurt dat toch, dan moet de statutaire bepaling voor niet geschreven worden gehouden. De agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer kan in dat geval met recht verlangen dat het onderwerp waar de bevoegdheid op ziet ter stemming wordt geagendeerd. Indien het wel mogelijk is om de besluitvorming in kwestie aan voorafgaande goedkeuring te onderwerpen (waarover verderop in deze paragraaf meer), is de vervolgvraag welk effect dit precies op het agenderingsrecht van kapitaalverschaffers heeft. Daarbij moet allereerst worden bedacht dat een goedkeuringsrecht zoals hiervoor beschreven, niet als een initiatiefrechtclausule (waarover par. 6.3.1.3.a) dient te worden beschouwd.7 De toegekende goedkeuringsbevoegdheid haalt de mogelijkheid tot het nemen van het initiatief tot het doen uitoefenen van een bevoegdheid van de algemene vergadering immers niet bij de agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffers weg.8 Als een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer een voorstel tot besluitvorming aandraagt ten aanzien waarvan een voorafgaand goedkeuringsrecht geldt, kan het bestuur niet aanstonds reageren met de mededeling dat het voorstel enkel ter bespreking op de agenda zal worden geplaatst.9 De gang van zaken zou volgens mij als volgt moeten zijn. Na de ontvangst van het verzoek beoordeelt het bestuur (al dan niet samen met de rvc) of er sprake is van een formele of materiële grond voor weigering van het verzoek (waarover par. 6.3.2). Is dat niet het geval dan gaat het voorstel naar degene met de goedkeuringsbevoegdheid. Deze gene bepaalt vervolgens of de goedkeuring wordt gegeven. Zo ja, dan komt het voorstel ter stemming op de agenda. Zo nee, dan komt het voorstel slechts ter bespreking op de agenda.10 Welbeschouwd speelt dus alleen in het laatste geval dat mogelijk sprake is van strijd met het agenderingsrecht omdat de agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer een onderwerp dat tot de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering behoort niet ter stemming kan doen agenderen. De echte vraag is dan niet zo zeer of de oligarchische clausule in kwestie in strijd is met het agenderingsrecht, maar of in een specifiek geval het besluit om de goedkeuring niet te verlenen in strijd is met het agenderingsrecht. Ik merk hierover op dat, voor het geval de goedkeuringsbevoegdheid is toegekend aan de rvc, enerzijds de rvc zich ook bij het uitoefenen van deze bevoegdheid moet richten naar het vennootschappelijk belang (art. 2:140/250 lid 2 BW), maar dat anderzijds art. 2:114a/224a BW de vennootschap weinig ruimte laat om een onderwerp dat tot de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering behoort, niet ter stemming in de agenda op te nemen. Verder wijs ik nog op hetgeen de commissie Peters hier destijds over opmerkte:

Maar ten aanzien van welke besluiten van de algemene vergadering kan dan in de statuten worden bepaald dat deze slechts genomen kunnen worden na voorafgaande goedkeuring door de rvc of een ander (orgaan) van de vennootschap? Met betrekking tot één besluit staat in elk geval onomstotelijk vast dat een goedkeuringsclausule niet is toegestaan. Het betreft het besluit tot vaststelling van de jaarrekening. Art. 2:101/210 lid 4 BW luidt:

Bij de parlementaire behandeling van art. 2:101/210 lid 4 BW stelde de minister dat andere besluiten van de algemene vergadering wel aan goedkeuring van een orgaan of een derde kunnen worden onderworpen.12 In de literatuur wordt evenwel vrij algemeen gesteld dat dit uitgangspunt te ruim is en dat steeds naar de ratio van de bevoegdheid van de algemene vergadering waarvan de uitoefening aan goedkeuring wordt onderworpen, dient te worden gekeken.13 Ik begrijp dit zo dat moet worden aangenomen dat de uitoefening van een bevoegdheid van de algemene vergadering afhankelijk kan worden gemaakt van voorafgaande goedkeuring, tenzij uit de wet het tegendeel blijkt. Met dat standpunt ben ik het eens. Waar ik meen dat een initiatiefrechtclausule enkel is toegestaan als de wet een concreet aanknopingspunt bevat waaruit die toelaatbaarheid blijkt (nee, tenzij), acht ik het voor de toelaatbaarheid van statutair bepaalde voorafgaande goedkeuring ‘slechts’ nodig dat uit de wet niet blijkt dat voorafgaande goedkeuring niet is toegestaan (ja, tenzij). De reden voor het verschil in benadering is dat een initiatiefrechtclausule het wettelijke agenderingsrecht beperkt (de agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer kan het onderwerp waar de clausule op ziet niet langer ter stemming doen agenderen, zie par. 6.3.1.3.a), terwijl een clausule die voorafgaande goedkeuring vereist dat an sich niet doet. Bij de laatstgenoemde clausule wordt, als gezegd, het agenderingsrecht pas beperkt op het moment dat degene die over de goedkeuring gaat, de goedkeuring weigert. Zoals ik hiervoor in deze paragraaf al schreef meen ik dat bij het besluit om de goedkeuring al dan niet te weigeren zwaar dient mee te wegen dat art. 2:114a/224a BW de vennootschap weinig ruimte laat om een onderwerp dat tot de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering behoort, niet ter stemming in de agenda op te nemen. Precies om deze reden vraag ik mij af in hoeverre een clausule die voorafgaande goedkeuring vereist een effectieve beperking van het agenderingsrecht oplevert.14

De enige besluiten van de algemene vergadering die niet aan voorafgaande goedkeuring onderworpen kunnen worden zijn: het besluit tot vaststelling van de jaarrekening (art. 2:101/210 lid 4 BW), het besluit tot schorsing of ontslag van een bestuurder of commissaris (art. 2:134/244 lid 1 BW en art. 2:144 lid 1/254 lid 1 BW), het besluit tot opheffing van de schorsing van een bestuurder indien deze door de rvc is geschorst (art. 2:147/257 lid 2 BW) en het besluit tot doorbreking van een bindende voordracht (art. 2:133/243 lid 2 BW). Het besluit tot vaststelling van de jaarrekening kan niet aan voorafgaande goedkeuring worden onderworpen omdat dat met zoveel woorden uit de wet blijkt. Voor het besluit tot schorsing of ontslag van een bestuurder of commissaris en het besluit tot opheffing van de schorsing van een door de rvc geschorste bestuurder geldt dat de algemene vergadering deze besluiten te allen tijde kan nemen. Daaruit volgt dat deze besluiten niet aan de goedkeuring van een ander (orgaan) kunnen worden onderworpen.15 Hetzelfde geldt voor het besluit tot doorbreking van een bindende voordracht, nu in de wet is bepaald dat de algemene vergadering aan zodanige voordracht ‘steeds’ het bindend karakter kan ontnemen.16 Overigens laat een agenderingsverzoek tot doorbreking van een bindende voordracht zich mijns inziens moeilijk voorstellen, omdat ik van mening ben dat een bindende voordracht automatisch ook de doorbreking van die voordracht aankondigt, dan wel dient aan te kondigen. Zie hierover par. 2.2.2.4.c.