2.3.3.2 Materiële kenmerken vs. partijautonomie

Doorgaans zullen partijen een duidelijke kwalificatie aan hun samenwerkingsverband hebben gegeven. Zij kunnen bijvoorbeeld een schriftelijke maatschapsovereenkomst of arbeidsovereenkomst zijn aangegaan. Ook kunnen zij, bijvoorbeeld in een joint venture overeenkomst, uitdrukkelijk hebben verklaard juist geen maatschap te beogen. Zaligmakend is dit niet. Het gaat om de ‘echte bedoeling’ van partijen.1 Zoals gezegd is daarbij niet alleen van belang wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Deze substance over form-benadering is goed verdedigbaar. Als de echte bedoeling van partijen is om een arbeidsovereenkomst aan te gaan, maar zij de wettelijke consequenties daarvan willen ontduiken door hun rechtsverhouding als maatschap te bestempelen, dan mag de inhoud boven de vorm prevaleren.

Terughoudendheid bij een herkwalificatie ten opzichte van de door partijen uitgesproken wil is evenwel gepast. Heel wat samenwerkingsverbanden kunnen net zo goed als arbeidsovereenkomst, managementovereenkomst of vennootschap worden vormgegeven. Afwijking van de door partijen zelf gegeven duiding krijgt dan al snel een arbitrair karakter. Dat een scherpe afbakening van maatschap ten opzichte van andere rechtsfiguren niet steeds te geven is, schept een zekere ruimte voor de contractsvrijheid.2 Te snel aannemen dat partijen een andere bedoeling hebben gehad dan zij uitdrukkelijk hebben verklaard, komt neer op een ongerechtvaardigde inbreuk op de partijautonomie. Het arrest Union II uit 1968 zette wat dit betreft de verkeerde toon. In de voorwaarden van een beleggingsfonds was uitdrukkelijk bepaald dat geen maatschap en geen rechten en verplichtingen tussen participanten onderling werden beoogd.3 Niettemin oordeelde de Hoge Raad dat de bevoegdheid van de vergadering van deelnemers om besluiten te nemen tot benoeming en ontslag van een ‘derde’ (die op zijn beurt bevoegd was de beheerder en het administratiekantoor van het fonds te vervangen) en tot wijziging van de fondsvoorwaarden, welke besluiten voor alle deelnemers bindend waren, in combinatie met het toetreden tot het fonds en het storten van geld tegen uitgifte van participaties, voldoende was om vennootschappelijke samenwerking aan te nemen.4 Deze argumentatie van de Hoge Raad lijkt ervan uit te gaan dat louter aan de hand van de materiële kenmerken kan worden vastgesteld of sprake is van een vennootschap en dat de uitgesproken partijwil daarbij niet relevant is. M.i. lenen de materiële kenmerken zich niet voor een dergelijke objectieve beoordeling en dient aan de uitgesproken partijwil juist een grote betekenis te worden toegekend.5

Mogelijkheden tot bijsturen zijn onbenut gebleven, zoals in het buschauffeur- arrest.6 Een chauffeur die met een busbedrijf een VOF-contract had gesloten, stelde achteraf dat niet sprake was geweest van een VOF, maar van een arbeidsovereenkomst met een groepsmaatschappij van het busbedrijf. De Hoge Raad oordeelde terecht dat het hof niet voorbij had mogen gaan aan een bewijsaanbod van de chauffeur, maar kwam niet terug op Union II. De m.i. uit dat arrest sprekende onderwaardering van de partijautonomie bleef helaas onbesproken.

Ook in het arrest Thuiszorg Rotterdam liet de Hoge Raad een kans op bijsturen onbenut.7 Volgens Thuiszorg en K, haar algemeen directeur, werkte K op basis van een managementovereenkomst, gesloten tussen zijn BV en Thuiszorg. PGGM stelde daarentegen dat K in dienst was van Thuiszorg en vorderde pensioenpremie van Thuiszorg. Van het dienstverband bleek volgens PGGM onder meer uit het feit dat de betalingen voor K’s werkzaamheden via de salarisadministratie van Thuiszorg liepen, deze betalingen niet op basis van verzonden facturen geschiedden en er geen btw werd ingehouden. De kantonrechter stelde Thuiszorg in het gelijk, maar het hof ging met PGGM mee en de Hoge Raad liet dat oordeel in stand. A-G Timmerman had tot cassatie geconcludeerd. Voor hem is het uitgangspunt dat een thuiszorgorganisatie en haar algemeen directeur zelf mogen weten hoe zij hun relatie vormgeven en dat het te snel afwijzen van een uitdrukkelijke keuze die partijen zelf hebben gemaakt, onnodige en ongewenste rechtsonzekerheid meebrengt. Dit uitgangspunt onderschrijf ik ten volle en is door de Hoge Raad helaas niet duidelijk voorop gesteld. Toch heb ik vrede met de uitkomst van het arrest. Thuiszorg en K hebben de problemen over zichzelf afgeroepen, door niet te werken met (btw-)facturen. Wie scherp aan de wind wil varen, moet het wel goed doen.

Doordat de Hoge Raad de partijautonomie tot nog toe onvoldoende centraal heeft gesteld, is niet verwonderlijk dat lagere rechters vrij gemakkelijk van door betrokkenen zelf gekozen kwalificaties afwijken.8 Een voorbeeld betreft een scheepsinvestering via een fonds voor gemene rekening,9 waarbij de investeerders uitdrukkelijk hadden bepaald: dit is geen vennootschap. Achteraf kwam hen dit fiscaal slecht uit en ging het hof m.i. te lichtvaardig mee in hun betoog dat feitelijk sprake was van een vennootschap, onder verwijzing naar Union II.10 Een ander voorbeeld betreft de zaak Distriport Noord-Holland, waarin hof Amsterdam voorbij ging aan een contractuele bepaling waarin uitdrukkelijk stond dat van een CV i.o. (dus een niet bestaande, nog op te richten CV) sprake was. Zonder grondige analyse werd geoordeeld dat het samenwerkingsverband een reeds bestaande CV was.11 Tegen de figuur van de CV i.o. bestaat m.i. geen bezwaar.12 Ook de werkgroep-Van Olffen heeft m.i. te weinig oog voor de partijautonomie. Naast een uitvoerige bespreking van materiële kenmerken als ‘samenwerking’, ‘voordeel’ en ‘inbreng’, stelt zij dat de subjectieve wil van partijen niet beslissend is voor de kwalificatie van een samenwerkingsverband als vennootschap.13

Volgens mij moeten aan herkwalificatie ten opzichte van een uitdrukkelijke wilsverklaring van partijen hoge motiveringseisen worden gesteld. Anders wordt te zeer inbreuk gemaakt op de partijautonomie én de eisen van rechtszekerheid. Waar partijen een uitdrukkelijke keuze maken, behoort de rol van de materiële kenmerken m.i. beperkt te zijn tot het blootleggen van wilsgebreken en het bestrijden van misbruik.14 Een voorbeeld van misbruik lijkt aan de orde in een recent arrest van het gerechtshof in Den Bosch. Binnen een VOF van rij- instructeurs werkten ‘vennoten’ in feite tegen een vast uurtarief voor een andere ‘vennoot’. Volgens het hof werden met de VOF dienstbetrekkingen verhuld en zijn door de inspecteur terecht naheffingsaanslagen loonbelasting opgelegd.15