3.2.2 De bijzondere gevallen bij de BV

De wet voorziet verder – sinds 1 oktober 20121 – in drie gevallen, die alleen betrekking hebben op de BV, waarbij een quasi-bestuurder gelijkgesteld wordt met een formele bestuurder. Het gaat hier om de verkrijging van eigen aandelen anders dan om niet door een BV waardoor de vennootschap niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (art. 2:207 lid 3 BW), het geval van (dividend)uitkeringen waardoor een BV niet langer aan haar opeisbare verplichtingen kan voldoen (art. 2:216 lid 4 BW)2 en het geval van vermindering van het geplaatste kapitaal met terugbetaling op aandelen in strijd met de eis dat dit alleen kan voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (art. 2:208 lid 6 BW).3 Met een bestuurder wordt in deze gevallen gelijkgesteld degene die het beleid van de BV heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De quasi-bestuurder kan zich bedienen van een stroman of zich (bijvoorbeeld als aandeelhouder) zodanig intensief met het beleid bemoeien dat hij zich gedraagt als ware hij bestuurder.4 In het geval van (dividend)uitkeringen die een BV insolvent maken zal het doorgaans om een aandeelhouder gaan die een groot eigen belang bij die uitkeringen heeft.

In de MvT5 wordt in het kader van art. 2:216 BW als voorbeeld genoemd de commissaris die zich zeer intensief bemoeit met het bestuur van de vennootschap en op grond daarvan wordt aangemerkt als feitelijke beleidsbepaler. Aangegeven wordt dat de gelijkstelling bedoeld in art. 2:248 lid 7 BW geschikt is om ook in het kader van aansprakelijkheid bij uitkeringen aan aandeelhouders te worden toegepast. Het belang van de gelijkstelling is daarin gelegen, dat voorkomen moet worden dat ondernemers die zich niet bekommeren om de belangen van crediteuren, zich gaan richten op het omzeilen van de aansprakelijkheidsregels, waarbij in het bijzonder kan worden gedacht aan de benoeming van een stroman als bestuurder, aldus de MvT. De quasi-bestuurder kan degene zijn die zich bedient van een stroman als formele bestuurder, maar het kan ook gaan om andere gevallen waarin bijvoorbeeld aandeelhouders of commissarissen zich zodanig intensief met het beleid bemoeien dat zij zich gedragen als ware zij bestuurder.6 De quasi-bestuurder neemt niet formeel deel aan de besluitvorming van het bestuur over de goedkeuring van een uitkering, maar bepaalt wel op informele wijze geheel of gedeeltelijk de uitkomst van die besluitvorming, aldus de MvT. Voor de quasi-bestuurder is, net als voor de formele bestuurders, bepalend of hij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap door de uitkering in financiële problemen zou komen.7

Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid, zoals hiervoor is gebleken, dat in het kader van art. 2:207 lid 3 BW, art. 2:208 BW en art. 2:216 lid 4 BW, een persoon met een bestuurder kan worden gelijkgesteld in dezelfde gevallen als dat kan op grond van art. 2:138/248 lid 7 BW. Met name bij vennootschappen die zich kenmerken door een zekere beslotenheid van de kring van personen die sterke invloed uitoefenen – denk aan familievennootschappen – en beslissingen genomen door de formele bestuurders (niet zelden) het gevolg van die invloed zijn, kan het nuttig zijn een wettelijke bepaling te hanteren waarmee de werkelijke machtsverhoudingen zich in aansprakelijkheid laten vertalen.