6.2.3.4 Praktische toepassing

In de discussie moet ook de praktische toepasbaarheid van de drie mogelijke criteria worden betrokken. Zoals hierna nog uitgebreider aan de orde komt, is de toepassing van het thans geldende doelcriterium gecompliceerd. Lastig te beantwoorden vragen zijn wanneer partijen overwegende zeggenschap beogen, of alle samenwerkende partijen hetzelfde doel moeten hebben (§ 6.3) en op welk moment de biedplicht precies ontstaat (§ 13.3). Een verdere complicatie is dat de intenties van samenwerkende aandeelhouders lastig te achterhalen en te bewijzen zijn omdat in de praktijk meestal achter de schermen wordt samengewerkt (§ 6.4).1 Dit probleem wordt overigens verzacht indien de AFM wordt aangewezen als toezichthouder en een rol krijgt bij de handhaving van de biedplicht, zoals door mij bepleit (hoofdstuk 16).

Het potentiële resultaatcriterium neemt voornoemde complicaties grotendeels weg. Toch kan de toepassing van dit criterium eveneens voor problemen zorgen. Een belangrijke vraag waarover in de praktijk onherroepelijk discussie zal ontstaan is of moet worden moeten uitgaan van abstracte toetsing, daarbij enkel naar de juridische beïnvloedingsmogelijkheden kijkend. Of is bij het potentiële resultaatcriterium een concrete toets meer op zijn plaats, waarbij bovendien wordt gekeken of er feitelijk een mogelijkheid bestaat om de controle te verkrijgen? Een eenvoudig voorbeeld ter illustratie: aandeelhouders A, B en C met elk 10% gaan samenwerken teneinde de controle te verwerven; grootaandeelhouder D houdt een belang van meer dan 30%. In het voorbeeld zou een abstracte toets mogelijk wel tot een biedplicht leiden, afhankelijk van de statutaire besluitvormingsregels. Uitgaande van een concrete toets is dat niet het geval, omdat daarin wel rekening wordt gehouden met het feit dat er reeds een controlerende aandeelhouder is. Los van het voorgaande is onduidelijk wanneer van een bepaalde handeling gezegd kan worden dat zij kan leiden tot controleverwerving of het tegenhouden daarvan. Denk aan het agenderen van het ontslag van het bestuur. Strikt genomen leidt dit er enkel toe dat er gestemd kan worden over het ontslag. Weliswaar kan dit weer tot controleverwerving leiden, maar het is de vraag hoe lang deze causale keten zich redelijkerwijs laat rekken.

Het daadwerkelijke resultaatcriterium is eveneens niet eenvoudig toepasbaar. Ook dit criterium komt wel tegemoet aan de toepassingsproblemen rond het doelcriterium. Zo is onder het daadwerkelijke resultaatcriterium geen discussie mogelijk over het exacte ontstaansmoment van de biedplicht; pas op het moment dat de controle verkregen wordt, ontstaat de biedplicht (§ 13.3). Maar, dit criterium brengt weer eigen complicaties met zich. In de eerste plaats is het werkelijke resultaatcriterium – als het zonder aanpassingen van het thans geldende kader zou worden ingevoerd – misbruikgevoeliger en daarmee minder geschikt ter behartiging van de belangen van minderheidsaandeelhouders. Samenwerkende aandeelhouders zouden vrij eenvoudig nadat zij vergaand hebben ingegrepen in de gang van zaken binnen de vennootschap hun samenwerking kunnen ontbinden met een beroep op de gratieregeling van art. 5:72 lid 1 Wft; de biedplicht komt dan te vervallen (§ 15.2.3).Wordt hun positie op een later moment bedreigd – hetgeen mogelijk door hun eerdere samenwerking wellicht nooit zal gebeuren – dan kunnen ze hernieuwd gaan samenwerken en bouwen zij wederom binnen de gratietermijn hun belang af.2 Een tweede toepassingsprobleem rond het werkelijke resultaatcriterium, dat minder eenvoudig te verhelpen is, betreft de causaliteit tussen de samenwerking en het resultaat. Immers, het aansluiten bij het resultaat van de samenwerking vereist dat het resultaat kan worden toegerekend aan de samenwerkende partijen.3 Een biedplicht wegens acting in concert is ongerechtvaardigd als het resultaat onafhankelijk van de samenwerking ook bereikt zou zijn. Hier kan aansluiting worden gezocht bij de criteria uit het aansprakelijkheidsrecht voor het aannemen van een causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade. Vertaald naar acting in concert: een biedplicht is alleen op zijn plaats indien het resultaat zonder de samenwerking niet zou zijn ingetreden (conditio sine qua non-verband)4 en het resultaat naar redelijkheid aan de samenwerkende aandeelhouders kan worden toegerekend.5 Met dat laatste bedoel ik of het resultaat redelijkerwijs op het conto van de samenwerkende aandeelhouders kan worden geschreven.6 Een en ander zal hieronder nader verduidelijkt worden.7

A en B – met gezamenlijk 30% van de stemrechten – spreken af om de meerderheid van het bestuur te ontslaan en agenderen dit als voorstel op de vergadering.8 De overige ter vergadering aanwezige/vertegenwoordigde aandeelhouders stemmen tegen. Het besluit wordt desalniettemin genomen.9

Analyse: De samenwerking is hier de noodzakelijke voorwaarde geweest, dus dient er een biedplicht te ontstaan.

A en B – met gezamenlijk 30% van de stemrechten – spreken af om de meerderheid van het bestuur te ontslaan en agenderen dit als voorstel op de vergadering. Alle aandeelhouders stemmen voor. Het besluit wordt genomen.

Analyse: De samenwerking is hier geen noodzakelijke voorwaarde. Ook als de stemmen van A en B uit de uitslag zouden worden geschrapt, is het besluit genomen. Dat juist A en B dit op de agenda hebben gekregen maakt dat niet anders. Bij de beoordeling van de causaliteit komt in mijn ogen enkel betekenis toe aan de stemverhoudingen (enge interpretatie) en niet ook aan de besluitvorming voorafgaande handelingen zoals de agendering (ruime interpretatie). Afgezien daarvan kan bij de in dit scenario genoemde stemverhoudingen in werkelijkheid niet worden aangenomen dat enkel agendering door A en B tot deze gang van zaken zou hebben geleid.

A en B – met gezamenlijk 30% van de stemrechten – spreken af om de meerderheid van het bestuur te ontslaan en agenderen dit als voorstel op de vergadering. Het voorstel haalt alleen de noodzakelijke meerderheid doordat C, die geen partij is bij de samenwerking10, voor het voorstel stemt.

Analyse: Op het eerste gezicht is de samenwerking tussen A en B een noodzakelijke voorwaarde voor het resultaat; als de stemmen van A en B uit de uitslag wordt geschrapt, zou het besluit niet zijn genomen. Maar, is het resultaat wel geheel aan hen toe te schrijven? Zonder C was het immers niet gelukt.11 Het meestemmen door C is anders gezegd evengoed noodzakelijke voorwaarde, naast de samenwerking tussen A en B. Toch zou ik menen dat het resultaat op grond van de hiervoor bedoelde redelijke toerekening op het conto van A en B moet komen.

A en B – met gezamenlijk 30% van de stemrechten – oefenen gezamenlijk druk uit op het bestuur om een belangrijk bedrijfsonderdeel af te stoten. In dat verband dreigen zij met het ontslag van de meerderheid van het bestuur. Het bestuur gaat uiteindelijk over tot de gewenste actie.

Analyse: Aan de hand van de omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld of er sprake is van causaliteit. Daarbij kan onder meer worden gekeken naar verklaringen van het bestuur, maar daaraan komt mijns inziens geen doorslaggevende betekenis toe. Het zal in de praktijk in dit scenario haast onmogelijk zijn om onomstotelijk vast te stellen of de door de aandeelhouders beoogde bestuursbeslissingen zijn afgedwongen of “autonoom” tot stand zijn gekomen.12^,13 Zo werd bij de afsplitsing van Organon door Akzo Nobel in de media gesuggereerd dat dit onder druk van aandeelhouders besloten was14, terwijl het bestuur van Akzo claimde dat het om een eigen, autonome beslissing ging.15 Een vergelijkbare situatie deed zich (vermoedelijk) voor bij de afsplitsing van US Foodservice door Ahold, de splitsing van TNT in PostNL en TNT Express en laatstelijk de verkoop en verzelfstandiging van de lichtdivisie van Philips16. Een buitenlands geval dat veel stof deed opwaaien betrof het Britse Cadbury Schweppes, waar de openbaarmaking door hedgefonds Trian van Nelson Peltz dat het een 3%-belang had verworven en dat het bij het bestuur had aangedrongen op splitsing van het concern, binnen twee dagen werd gevolgd door de aankondiging van Cadbury dat het haar confectionery en beverages-activiteiten ging splitsen.17