9.3.4.4 De 403-verklaring als aanbod

Het Nederlandse recht kent het aanbod als een rechtsfiguur die een verbintenis schept voor de aanbieder.1 Aangezien een aanbieder zijn aanbod kan herroepen (artikel 6:219 BW), is de gebondenheid erg betrekkelijk. Een 403-verklaring dient niet herroepelijk te zijn. In het kader van de vrijstellingsregeling is een sterkere gebondenheid noodzakelijk. Voor een sterkere gebondenheid kan een onherroepelijk aanbod worden gedaan:2

Vanuit dit perspectief bezien, zou een 403-verklaring een aanbod kunnen inhouden.3 In de verklaring wordt door de consoliderende rechtspersoon het aanbod gedaan om hoofdelijke aansprakelijkheid te aanvaarden voor een schuld van haar dochtervennootschap, wanneer de schuldeiser dat aanvaardt. Bij aanvaarding ontstaat een vorderingsrecht.

Het aanbod in een 403-verklaring is misschien niet geheel onherroepelijk, maar beperkt herroepelijk. De regeling omtrent de mogelijkheid om dit aanbod te herroepen, is uitgewerkt in artikel 2:404 BW. Een 403-verklaring kan te allen tijde worden ingetrokken. De intrekking van een 403-verklaring werkt alleen jegens ‘nieuwe schuldeisers’, schuldeisers die pas een vordering verkrijgen uit rechtshandelingen die zijn verricht ná de intrekking van de 403-verklaring. Jegens deze nieuwe schuldeisers bestond nog geen aanbod van de consoliderende rechtspersoon om aansprakelijkheid te erkennen, dus hoeft er ook niets te worden herroepen. Het aanbod van de consoliderende rechtspersoon geldt alleen voor hen die ten tijde van de intrekking van de 403-verklaring reeds een vordering op de dochtervennootschap hebben. Dit aanbod van de consoliderende rechtspersoon loopt na de intrekking van de 403-verklaring gewoon door jegens schuldeisers van de dochtervennootschap die ten tijde van de intrekking reeds een vordering op de dochtervennootschap hebben. Dit is de overblijvende aansprakelijkheid. Slechts door de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid (artikel 2:404 lid 3 BW) kan dit aanbod worden ingetrokken, oftewel worden herroepen. Omdat daarvoor een aantal eisen geldt, maar de herroeping niet absoluut onmogelijk is, is het aanbod van de consoliderende rechtspersoon (beperkt) herroepelijk.

De verbintenis om een aanbod gestand te doen, leidt bij aanvaarding tot nieuwe verbintenissen.4 Zolang er geen aanvaarding heeft plaatsgevonden, bestaat een eventueel daarop volgende verbintenis nog niet. De eventueel daarop volgende verbintenis, is slechts een mogelijke, toekomstige verbintenis.5 Over toekomstige verbintenissen hierna meer.6

Het ontstaan van de verbintenis die volgt op het aanbod wanneer dat aanbod wordt aanvaard, is volledig afhankelijk van die aanvaarding. Hierdoor is voor wat betreft die verbintenis sprake van een verbintenis onder een zuiver potestatieve voorwaarde. Een verbintenis die voor het ontstaan geheel afhankelijk is van de wil van een der partijen, kan (nog) niet als verbintenis gelden.7 De verbintenissen die voortvloeien uit een 403-vordering, die kan ontstaan als het aanbod van de consoliderende rechtspersoon wordt aanvaard, bestaan derhalve nog niet als aanvaarding nog niet heeft plaatsgevonden. Er is slechts sprake van een toekomstige vordering. Uitoefening van het wilsrecht door de schuldeiser van de dochtervennootschap leidt dan pas tot het ontstaan van een vordering op de consoliderende rechtspersoon.8 Dat een partij aan wie een aanbod is gedaan een wilsrecht verkrijgt, vindt steun in de parlementaire geschiedenis.9 Ook in de literatuur wordt dit uitgangspunt algemeen aanvaard.10

Wordt aangenomen dat de 403-verklaring een aanbod inhoudt, dan wordt de partijautonomie van de schuldeiser gewaarborgd. De aanbieder, in het geval van een 403-verklaring is dat de consoliderende rechtspersoon, kan niet afdwingen dat haar aanbod wordt aanvaard:11

Ook kan een aanbieder niet afdwingen dat de niet aanvaarde en dus niet bestaande verbintenis wordt uitgevoerd. De aanbieder kan de (beoogde) wederpartij in dat geval niet verplichten om zijn prestatie te aanvaarden.