4.3.3.2 Voorkomen van machtsmisbruik

De acting in concert-regeling strekt ertoe minderheidsaandeelhouders ook te beschermen tegen het gevaar van machtsmisbruik door samenwerkende aandeelhouders. Wat dat betreft verschilt deze acting in concert-variant niet van de “gewone” biedplicht (§ 4.2.2.2). Dat zou op het eerste gezicht ook niet voor de hand liggen. Het gevaar voor machtsmisbruik is immers niet afhankelijk van het aantal “controle-bezitters”. Denkbaar is zelfs dat wegens het in een groep aandeelhouders aanwezige belangenpluralisme in principe minder snel voor misbruik gevreesd moet worden.1 Dit sluit voor een deel aan bij de economische theorie, waarin wordt aangenomen dat machtsmisbruik minder voor de hand ligt bij shared control (§ 2.4.4). Echter, in de praktijk blijkt dat belangenpluralisme ook wel als katalysator voor de invloed van een aandeelhouderscollectief te fungeren; drie aandeelhouders die elk hun eigen eisen bij het bestuur leggen vanuit de gedachte dat het bestuur gelet op de omvang van hun gezamenlijk gehouden belang toch wel naar hun zal luisteren, zijn mogelijk “lastiger” dan een individuele aandeelhouder met een even grote deelneming. Mede gelet daarop, en omdat er geen dwingende redenen zijn voor het tegendeel, zie ik onvoldoende redenen om gezamenlijk optredende aandeelhouders vanuit de beschermingsgedachte van de biedplicht anders te behandelen dan individuele aandeelhouders.

Als gezegd is de constatering dat de regels inzake offensief acting in concert strekken tot bescherming tegen het gevaar van machtsmisbruik van belang voor de uitleg van de regeling. Zij staat in ieder geval in de weg aan de redenering dat de acting in concert-regels beperkt zouden kunnen worden tot situaties waarin enkel sprake is van de betaling van een controlepremie (de andere grondslag van de biedplicht). In de Duitse literatuur is bijvoorbeeld betoogd dat de biedplicht enkel strekt tot de formele gelijke behandeling van aandeelhouders via de evenredige verdeling van de controlepremie. De materiële gelijke behandeling, zou enkel via het vennootschapsrecht bereikt kunnen worden. Hieruit werd afgeleid dat het sluiten van een stemovereenkomst op zichzelf geen biedplicht kon activeren omdat in dat geval (nog) geen sprake was van een controlepremie.2

Dat de acting in concert-regels ook strekken tot bescherming tegen gevaar van benadeling staat bovendien haaks op het door sommige lidstaten gehanteerde “verwervingsconcept”, op grond waarvan slechts verwervingen in enge zin door reeds in onderling overleg handelende personen tot een biedplicht kunnen leiden; als gevolg van het verwervingsconcept wordt samenwerking an sich, waardoor minderheidsaandeelhouders evengoed benadeeld kunnen worden, buiten beschouwing gelaten. Om deze reden is het verwervingsconcept in mijn ogen strijdig met de Overnamerichtlijn (§ 13.2.2).

Voor de goede orde: dat de acting in concert-regels en de “gewone” biedplicht, dat wil zeggen de biedplicht voor individuele aandeelhouders, dezelfde grondslagen hebben, brengt niet met zich dat ook dezelfde toepassingsvoorwaarden gelden. Anders dan bij de biedplicht voor individuele aandeelhouders spelen bij acting in concert de intenties van de samenwerkende aandeelhouders een belangrijke rol. Waar een individuele aandeelhouder biedplichtig wordt bij het enkele bereiken van de 30%-drempel, geldt voor samenwerkende aandeelhouders de extra-eis dat zij samenwerken met het oog op de verwerving van zeggenschap; het doel van de samenwerking is bepalend voor het ontstaan van de biedplicht. Later zal worden uitgewerkt wanneer daarvan sprake is (§ 6.3-6.4). Ik vermeld hier alvast dat het in ieder geval niet gaat om de intentie om minderheidsaandeelhouders te benadelen (§ 7.4.3.2). Ander voorbeeld: waar voor een individuele aandeelhouder het kunnen uitoefenen van 30% van de stemrechten in de regel tot een biedplicht leidt, is dat voor een partij bij een samenwerkingsverband die dat op enig moment kan afhankelijk van de zeggenschap van de andere deelnemers (§ 13.4.3.3 en § 15.3.2.3).