Hof Den Haag, 23-01-2024, nr. 200.304.621, nr. 200.304.673

gevestigd in Voorburg,

2. Kone Oyj,

gevestigd in Espoo (Finland)

appellanten in zaak 200.304.621,

verweersters in zaak 200.304.673,

advocaat: mr. J.M. Luycks, kantoorhoudend in Amsterdam,

tegen

Stichting Elevator Cartel Claim,

gevestigd in Den Haag,

verweerster in zaak 200.304.621,

appellante in zaak 200.304.673,

advocaat: mr. W.M. Schonewille, kantoorhoudend in Den Haag,

Het hof zal partijen hierna noemen Kone B.V. en Kone Oyj (gezamenlijk: Kone) en SECC.

SECC is een claimstichting die verklaringen voor recht vordert dat Kone onrechtmatig heeft gehandeld jegens afnemers van liften en roltrappen in Nederland en aansprakelijk is voor de schade geleden door deze afnemers, te begroten in een schadestaatprocedure. SECC heeft deze vorderingen ingesteld in vervolg op een beschikking van de Europese Commissie waarbij geldboetes zijn opgelegd aan Kone en vier andere liftfabrikanten wegens kartelvorming.

De rechtbank Rotterdam heeft voor recht verklaard dat Kone onrechtmatig heeft gehandeld jegens bepaalde afnemers en aansprakelijk is voor de door deze afnemers geleden schade, te begroten in een schadestaatprocedure. Kone en SECC zijn van (onderdelen van) deze uitspraak en van een eerder tussenvonnis in hoger beroep gekomen. Het hof komt in dit arrest op hoofdlijnen tot hetzelfde oordeel als de rechtbank.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

zaak 200.304.621

zaak 200.304.673

zaken 200.304.621 en 200.304.673

- de producties die Kone en SECC ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling hebben overgelegd.

Bij beslissing van de rolraadsheer van het hof van 3 mei 2022 zijn beide zaken voor de behandeling gevoegd. Op 22 mei 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten van partijen hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

Kone B.V. houdt zich bezig met het fabriceren, onderhouden en moderniseren van liften en roltrappen in Nederland. Kone Oyj houdt indirect alle aandelen in Kone B.V. Kone B.V. en Kone Oyj maken deel uit van het wereldwijd opererende Kone-concern. Naast Kone zijn er nog vier grote lift- en roltrapfabrikanten actief in Europa: Otis, Schindler, ThyssenKrupp en Mitsubishi Elevator Europe.

Bij beschikking van 21 februari 2007 (hierna: de Beschikking) heeft de Europese Commissie (hierna: de Commissie) boetes opgelegd van in totaal € 992 miljoen aan (entiteiten behorende tot) deze vijf lift- en roltrapfabrikanten wegens overtreding van (thans) artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) (voorheen artikel 81 EG-Verdrag) in België, Duitsland, Luxemburg en Nederland. Deze fabrikanten (hierna: de liftfabrikanten of de karteldeelnemers) hebben zich schuldig gemaakt aan kartelvorming op de markten voor de installatie en het onderhoud van liften en roltrappen in één of meer van deze landen. (Hierna zal het hof ook de term ‘liftinstallaties’ gebruiken voor liften en roltrappen samen.)

Op 21 februari 2007 heeft de Commissie een persbericht uitgebracht waarin zij bekend heeft gemaakt dat zij boetes heeft opgelegd aan de liftfabrikanten voor deelname aan het kartel. In het persbericht geeft de Commissie een beknopte beschrijving van de werking van het kartel en een uitsplitsing van de boetes per entiteit voor de vijf liftfabrikanten. Op 4 maart 2008 is een openbare versie van de Beschikking op de website van de Commissie geplaatst. Op 26 maart 2008 is een samenvatting van de Beschikking in het Publicatieblad van de EU gepubliceerd.

SECC is opgericht op 15 december 2010. In de oprichtingsakte is onder meer vermeld dat zij als doel heeft:

“het (…) verwerven en te gelde maken van vorderingen, welke vorderingen verband houden met kartelvorming op het terrein van (rol)trappen, liften en/of rollende trottoirs, welke kartelvorming plaatsvond in of rond de periode van negentienhonderd vierennegentig tot twee duizendvier als gevolg waarvan natuurlijke personen of rechtspersonen (…) waarmee de stichting dienovereenkomstig heeft gecontracteerd (deze rechtspersonen of natuurlijke personen hierna te noemen: de “Claimhouders”) direct of indirect schade hebben geleden (…)”

SECC tracht dit doel onder meer te verwezenlijken door vorderingen over te nemen van (directe of indirecte) afnemers van de karteldeelnemers en deze in eigen naam tegen de karteldeelnemers in te stellen.

In de Nederlandse samenvatting van de Beschikking is de werking van het kartel als volgt beschreven:

“(…)

Met name werden de volgende inbreuken gepleegd in één, verscheidene of alle betrokken lidstaten:

afspraken over de verdeling van de afzet en installatie van liften en roltrappen;

afspraken over de toewijzing van openbare en particuliere aanbestedingen, alsook van andere contracten, voor de verkoop en installatie van liften en roltrappen naar gelang van het overeengekomen aandeel van iedere onderneming in de afzet;

afspraken over de toewijzing van projecten voor de verkoop en installatie van nieuwe liften en/of roltrappen overeenkomstig het beginsel dat bestaande klantenrelaties in acht moeten worden genomen;

afspraken niet onderling te concurreren om onderhoudscontracten voor reeds bestaande liften en roltrappen en afspraken over de inschrijving op deze opdrachten;

afspraken niet onderling te concurreren om onderhoudscontracten voor nieuwe liften en roltrappen en afspraken over de inschrijving op deze opdrachten; en

afspraken niet onderling te concurreren om moderniseringscontracten.

Enkele van de voornaamste kenmerken van de inbreuken waren uitwisseling van commercieel belangrijke en vertrouwelijke markt- en ondernemingsinformatie, onder andere met betrekking tot biedgedrag en prijzen. De deelnemers kwamen regelmatig bijeen om afspraken over hogervermelde beperkingen te maken en zij hielden toezicht op de uitvoering ervan op de nationale markten. Er zijn bewijzen voorhanden dat de ondernemingen zich ervan bewust waren dat hun gedrag onwettig was en dat zij trachtten te voorkomen dat dit werd ontdekt; hun werknemers ontmoetten elkaar gewoonlijk in bars en restaurants, op het platteland of zelfs in het buitenland, en gebruikten prepaid-kaarten voor mobiele telefoons om te voorkomen dat zij werden opgespoord.”

In Nederland heeft het kartel geduurd van 15 april 1998 tot 5 maart 2004. Kone heeft in Nederland deelgenomen aan het kartel van 1 juni 1999 tot 5 maart 2004.

Volgens de Beschikking waren de gezamenlijke marktaandelen van de karteldeelnemers op de relevante markten in Nederland in 2003 als volgt: 88% op de markt voor de verkoop en installatie van liftinstallaties, 83% op de markt voor onderhoud van liftinstallaties en 97% op de markt voor de modernisering van liftinstallaties.

Voor de inbreuken in Nederland heeft de Commissie aan Kone een boete opgelegd van € 79.750.000,-, naast boetes van € 108.035.000,- aan Otis, € 35.169.750,- aan Schindler, € 39.525.000,- aan ThyssenKrupp en € 1.841.400,- aan Mitsubishi Elevator Europe. Vanwege medewerking aan het onderzoek van de Commissie is de boete van Otis voor Nederland kwijtgescholden en is de boete van ThyssenKrupp voor Nederland verminderd met 41%.

Kone is in beroep gegaan tegen de Beschikking. Het Gerecht heeft het beroep verworpen bij arrest van 13 juli 2011, Kone/Commissie, ECLI:EU:T:2011:365. Kone is in hoger beroep gegaan tegen de beslissing van het Gerecht. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft het hoger beroep verworpen bij arrest van 24 oktober 2013, Kone/Commissie, ECLI:EU:C:2013:696.

SECC heeft bij brief van 17 februari 2012 aan onder meer Kone het volgende meegedeeld:

“On behalf of Stichting Elevator Cartel Claims (SECC) - and to the extent necessary all the companies listed in Annex 1 attached (together being the entities defined below as Purchasers) - I inform you of the following.

(…)

In the period 1995 to 2004 many entities purchased elevator and/or related goods and services from at least one of the entities that have engaged in unlawful behaviour as ruled by the EC in the Decision and/or have otherwise suffered damages as a result of the conduct specified in the Decision. These entities are listed in Annex 1. Furthermore, many entities that have suffered damages as a result of the conduct specified in the Decision not listed in Annex 1, have assigned their claims against the addressees of the Decision and the related rights to these claims to SECC or have granted SECC a power of attorney or other authority to pursue their claim against the addressees of the Decision (for the purposes of this letter, the parties mentioned in this paragraph will be referred to as the Purchasers).

In these circumstances it is apparent that Kone Oyj. has committed a tortuous act and is liable to the Purchasers (or any subsequent assignee of the Purchaser’s rights) for any and all damages suffered by the Purchasers as a result.

(…)

SECC has initiated two proceedings before the Court of Rotterdam against several of the addressees of the Decision to claim damages from these addressees for the benefit of the Purchasers. (…)

The Purchasers unequivocally reserve the right to take legal action against Kone Oyj without further notice to recover the damages suffered. To avoid any misunderstanding, this letter constitutes a written notice to prescribe the limitation period.”

Bij brief van 13 februari 2017 heeft SECC aan Kone onder meer meegedeeld dat zij inmiddels drie procedures bij de rechtbank Rotterdam is begonnen ter verkrijging van vergoeding van door afnemers van de liftfabrikanten geleden schade als gevolg van de in de Beschikking vastgestelde inbreuk op het kartelrecht. Ook heeft SECC meegedeeld dat de brief moet worden gezien als een schriftelijke mededeling tot stuiting van de verjaring.

Productie 18 van SECC in eerste aanleg bevat een door haar opgestelde lijst met namen van claimhouders die met SECC een overeenkomst van cessie hebben gesloten (hierna: de Lijst). De Lijst bevat de namen van 122 bedrijven en andere organisaties.

SECC heeft in de loop van de procedure bij de rechtbank een minnelijke regeling getroffen met ThyssenKrupp. Het bedrag dat ThyssenKrupp op grond van deze regeling heeft betaald, heeft SECC niet bekend gemaakt.

SECC heeft Kone gedagvaard op 30 december 2010, 6 oktober 2011 en 20 februari 2012, namens verschillende claimhouders. Na verschillende voegingen van procedures en eiswijzigingen heeft SECC gevorderd (samengevat en vereenvoudigd weergegeven, voor zover thans nog van belang):

- in de zaak met zaak- en rolnummer C/10/547149 / HA ZA 18-309

een verklaring voor recht dat Kone B.V. en Kone Oyj in strijd met artikel 81 EG-Verdrag, thans artikel 101 VWEU, en onrechtmatig hebben gehandeld jegens IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V. en daarom op grond van artikel 101 VWEU, artikel 6:162 BW en artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade geleden door IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V., verminderd met hetgeen ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrupp AG als hoofdelijk medeschuldenaar verplicht zijn bij te dragen, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente;

- in de zaak met zaak- en rolnummer C/10/547255 / HA ZA 18-316

een verklaring voor recht dat Kone B.V. en Kone Oyj in strijd met artikel 81 EG-Verdrag, thans artikel 101 VWEU, en onrechtmatig hebben gehandeld jegens de claimhouders genoemd in de Lijst en V&D B.V. en daarom op grond van artikel 101 VWEU, artikel 6:162 BW en artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade geleden door de claimhouders genoemd in de Lijst en V&D B.V., verminderd met hetgeen ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrupp AG als hoofdelijk medeschuldenaar verplicht zijn bij te dragen, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente;

- in beide zaken

met hoofdelijke veroordeling van Kone B.V. en Kone Oyj in de proceskosten.

In het tussenvonnis van 23 oktober 2019 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank, voor zover thans nog van belang, partijen (eerst SECC, en daarna Kone) in de gelegenheid gesteld bij akte nader in te gaan op het volgende: (i) de stuiting van de verjaring van de vorderingen van een aantal claimhouders, (ii) per claimhouder, feiten en omstandigheden (met verwijzing naar stukken) waaruit blijkt dat de betreffende claimhouder tijdens de deelname van Kone aan het kartel ten minste één keer een overeenkomst heeft gesloten met en/of een product of dienst heeft afgenomen van één van de karteldeelnemers; en (iii) de betekenis van het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 14 maart 2019 in zaak C-724/17, Skanska, ECLI:EU:C:2019:204 voor de aansprakelijkheid van Kone Oyj als moedervennootschap voor de gedragingen van Kone B.V.

In het eindvonnis van 23 juni 2021 (hierna: het eindvonnis, en samen met het tussenvonnis, de vonnissen) heeft de rechtbank geoordeeld dat de eisvermindering van SECC na de totstandkoming van een schikking met ThyssenKrupp voldoende concreet is, zodat er geen reden is de vorderingen van SECC af te wijzen wegens onvoldoende bepaaldheid. Ten aanzien van de verjaring heeft de rechtbank geoordeeld dat het Nederlandse verjaringsstelsel verenigbaar is met het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel. De rechtbank heeft vastgesteld dat de vorderingen van 14 claimhouders zijn verjaard.

De rechtbank heeft de uitbreiding van de vordering van SECC tot schade geleden bij de afname van producten of diensten van anderen dan de karteldeelnemers als gevolg van zogenoemde umbrella pricing buiten beschouwing gelaten. Met betrekking tot gestelde indirecte schade (geleden doordat een claimhouder producten of diensten heeft afgenomen van een (rechts)persoon die op zijn beurt producten of diensten heeft afgenomen van een karteldeelnemer) heeft de rechtbank overwogen dat SECC moet onderbouwen dat de schade uiteindelijk door de claimhouder is gedragen. SECC kan niet volstaan met de stelling dat de schade is geleden door een groep waarvan de claimhouder deel uitmaakt. Alleen de schadelijdende vennootschap zelf kan vergoeding van de schade vorderen.

Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure volstaat naar het oordeel van de rechtbank dat een claimhouder aannemelijk maakt dat hij mogelijk schade heeft geleden. Als een claimhouder heeft betaald voor producten of diensten van een karteldeelnemer op grond van een overeenkomst die tot stand is gekomen tijdens de inbreukperiode, is aannemelijk dat de claimhouder mogelijk schade heeft geleden, aangezien het kartel een prijsopdrijvend effect heeft gehad. De rechtbank heeft het doorberekeningsverweer van Kone verworpen op grond van de overweging dat Kone onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat claimhouders steeds het gehele schadebedrag hebben doorberekend. Vervolgens is de rechtbank per claimhouder nagegaan of SECC de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval wat betreft IKEA Beheer B.V. en 18 claimhouders van de Lijst. Uit het Skanska-arrest leidt de rechtbank af dat Kone Oyj naast Kone B.V. hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die deze claimhouders mogelijk hebben geleden.

De rechtbank heeft de vorderingen in het eindvonnis gedeeltelijk toegewezen en in beide zaken voor recht verklaard dat Kone B.V. en Kone Oyj in strijd hebben gehandeld met artikel 81 EG-Verdrag, thans artikel 101 VWEU, en op grond daarvan hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade geleden door IKEA Beheer B.V. en de claimhouders genoemd in 4.30 van het eindvonnis, verminderd met hetgeen ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrupp AG als hoofdelijk medeschuldenaar verplicht zijn bij te dragen, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De rechtbank heeft Kone B.V. en Kone Oyj hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld.

Kone heeft (in zaak 200.304.621) bij dagvaarding hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 17 juli 2013, 23 oktober 2019, 7 oktober 2020 en 23 juni 2021. Zij heeft bij memorie van grieven 12 grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis (van 23 oktober 2019) en het eindvonnis. Kone vordert vernietiging van het tussenvonnis en het eindvonnis en afwijzing van de vorderingen van SECC, met veroordeling van SECC in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.

De grieven van Kone hebben betrekking op de volgende onderwerpen: (i) de omvang en het effect van het kartel; (ii) de verjaring; (iii) de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure; (iv) de aannemelijkheid van mogelijke schade ten aanzien van individuele claimhouders en specifieke schadeposten; (v) de hoofdelijke aansprakelijkheid van de karteldeelnemers, en van Kone Oyj; (vi) de bepaalbaarheid van de eisvermindering; en (vii) de proceskostenveroordeling.

SECC voert verweer en concludeert tot toewijzing van haar vorderingen in de procedure bij de rechtbank, met veroordeling van Kone in de proceskosten.

SECC heeft (in zaak 200.304.673) bij dagvaarding hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 17 juli 2013, 23 oktober 2019, 7 oktober 2020 en 23 juni 2021. Net als Kone heeft zij uitsluitend grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis (van 23 oktober 2019) en het eindvonnis. SECC vordert hetzelfde als in de procedure bij de rechtbank en veroordeling van Kone in de proceskosten in beide instanties. Voor het geval het hof zou concluderen dat SECC niet aan haar stelplicht en/of bewijslast heeft voldaan ten aanzien van de mogelijkheid van de aannemelijkheid van schade, vordert SECC op grond van artikel 843a Rv veroordeling van Kone tot overlegging van stukken met betrekking tot de liftinstallaties die zij aan de hand van bepaalde kenmerken, zoals het liftnummer en het installatiejaar, heeft geïdentificeerd.

De grieven van SECC hebben betrekking op de volgende onderwerpen genoemd in 5.2: (ii) de verjaring; (iii) de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure, waarbij SECC ook ingaat op de mogelijkheid dat schade is geleden op het niveau van de groep, en als gevolg van umbrella pricing en na-ijleffecten; en (iv) de aannemelijkheid van mogelijke schade ten aanzien van individuele claimhouders en specifieke schadeposten. Verder onderbouwt SECC haar voorwaardelijke artikel 843a-vordering (viii).

Kone voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van SECC, met veroordeling van SECC in de proceskosten.

Het hof zal hierna voor de afzonderlijke, hiervoor in 5.2 en 5.5 genoemde onderwerpen eerst een samenvatting geven van het oordeel van de rechtbank en de standpunten van partijen. Vervolgens zal het hof zijn oordeel geven ten aanzien van ieder van deze onderwerpen.

(i) De omvang en het effect van het kartel

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft op grond van de Beschikking aangenomen dat sprake is geweest van één enkele (complexe en) voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU. De rechtbank acht het op grond van de Beschikking zeer aannemelijk dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad.

Het standpunt van Kone

Tegen dit oordeel komt Kone op met grieven I en II. Kone stelt dat de inbreuk een ad hoc karakter had. Alleen als meerdere liftfabrikanten voor een project werden uitgenodigd, en een van hen een speciaal belang had bij het project, vond overleg plaats. Ten aanzien van deze projecten vergeleken de deelnemers hun prijzen onderling waarbij degene met de laagste prijs in beginsel de opdracht kreeg. De inbreuk was niet gericht op prijsopdrijving, maar op de verdeling van projecten waarvoor meerdere liftfabrikanten werden uitgenodigd een bod uit te brengen en waarbij een van hen een speciaal belang had. Met het gebruik van de term “single and continuous infringement” in de Beschikking bedoelt de Commissie slechts dat meer dan een keer sprake is geweest van een project ten aanzien waarvan afstemming heeft plaatsgevonden, niet dat de afstemming een martktbreed karakter had. Verder volgt uit de Beschikking dat de inbreuk alleen zag op onderhoud van bestaande liftinstallaties en niet op het onderhoud van nieuwe installaties. In het licht van het voorgaande is het oordeel van de rechtbank dat sprake is geweest van één enkele onrechtmatige gedraging die de gehele inbreukperiode heeft voortgeduurd, onbegrijpelijk.

Het standpunt van SECC

Volgens SECC blijkt wel degelijk uit de Beschikking dat sprake was van een algemene marktverdelingsafspraak voor de gehele Nederlandse markt. Het kartel had tot doel om de status quo op de markt te behouden. De afspraken tussen de karteldeelnemers zorgden ervoor dat de concurrentie tussen hen feitelijk werd uitgesloten. Daardoor konden de prijzen van de eigen producten en diensten worden verhoogd, zonder dat de karteldeelnemers het risico liepen dat hun klanten overstapten naar concurrenten.

Het oordeel van het hof

Tussen partijen is niet in geschil dat de Nederlandse rechter voor de reikwijdte van de inbreuk uit moet gaan van de Beschikking (die in de beroepen bij het Gerecht en het Hof van Justitie in stand is gebleven). De Commissie heeft vastgesteld dat het in de praktijk niet nodig was om “each and every project” aan een bepaalde karteldeelnemer toe te wijzen, omdat de karteldeelnemers als uitgangspunt hanteerden dat zij hun bestaande klanten zouden behouden. Daarom was alleen overleg nodig als een project niet automatisch aan een karteldeelnemer toeviel op grond van een bestaande relatie met de betreffende klant (vgl. randnummer 384 van de Beschikking). Als een project het voorwerp werd van concurrentie omdat de klant meerdere leveranciers uitnodigde om een aanbieding te doen, en een karteldeelnemer een specifieke interesse had in het project, kon hij om overleg met de andere karteldeelnemers vragen. In het overleg werden de biedprijzen vergeleken. Als uitgangspunt gold dat het project toekwam aan de karteldeelnemer met de laagste biedprijs. In de meeste gevallen hielden de karteldeelnemers echter rekening met de specifieke interesse van één van hen door minder agressieve biedprijzen in te dienen (vgl. randnummer 443 van de Beschikking).

Een karteldeelnemer kon er dus in één-op-één verkeer met een bestaande klant op vertrouwen dat hij een beroep zou kunnen doen op het verdelingsmechanisme als op enig moment ook andere karteldeelnemers zouden gaan meedingen. Daarmee was de werkingssfeer van het kartel ruimer dan alleen die projecten die daadwerkelijk werden verdeeld, en werd ook het één-op-één verkeer door het kartel geraakt. De effecten van de “single and continuous infringement” omschreven in de Beschikking bleven dus niet beperkt tot opdrachten ten aanzien waarvan het verdelingsmechanisme concreet werd toegepast, maar de verdeling van deze opdrachten was onderdeel van een “overall scheme to share and regulate the market” (randnummer 561 van de Beschikking). Daarbij kan in het midden blijven of de mededinging volledig werd uitgesloten. Ook als het verdelingsmechanisme nog ruimte liet voor concurrentie, dan had die concurrentie in ieder geval een ander verloop dan zonder het verdelingsmechanisme het geval zou zijn geweest.

Uit de Beschikking blijkt bovendien dat de karteldeelnemers veel concurrentiegevoelige informatie uitwisselden. Als gevolg van die informatie-uitwisseling kon ook het marktgedrag van de karteldeelnemers buiten de context van de specifieke projecten waarover overleg plaatsvond, worden beïnvloed (vgl. onder meer randnummer 560 van de Beschikking: “(…) the undertakings in such concertation must have taken into account the information exchanged between them in determining their own conduct on the market”). Aangezien de karteldeelnemers samen in de inbreukperiode marktaandelen hadden van 83% tot 97% op de relevante markten in Nederland, had een beïnvloeding van het marktgedrag van de karteldeelnemers gevolgen op vrijwel de gehele markt.

De Commissie heeft in de Beschikking vastgesteld dat de liftfabrikanten “(…) colluded not to compete with each other for maintenance contracts for elevators and escalators already in service” (randnummer 559 onder (b)). Kone leidt daar ten onrechte uit af dat onderhoudscontracten voor nieuwe liftinstallaties buiten het bereik van het kartel vielen. Met betrekking tot onderhoudscontracten gold als uitgangspunt dat karteldeelnemers hun eigen installaties onderhielden en geen onderhoudscontracten van elkaar overnamen (vgl. randnummers 451 en 452 van de Beschikking). Het lag voor de hand dat het onderhoud van een nieuwe liftinstallatie aanvankelijk werd verzorgd door de leverancier van die installatie. Het uitgangspunt dat de karteldeelnemers geen onderhoudscontracten van elkaar overnamen, had dus ook tot gevolg dat de concurrentie ten aanzien van onderhoudscontracten voor nieuwe liftinstallaties aan banden werd gelegd.

Het kan overigens in deze procedure in het midden blijven of het kartel daadwerkelijk alle transacties op de markten voor de installatie, het onderhoud en de modernisering van liftinstallaties omvatte. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure volstaat dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de Beschikking volgt dat het kartel een veelomvattende, langdurige en systematische inbreuk betrof, die de mededinging op de relevante markten in heel Nederland heeft beperkt. Die afbakening van de reikwijdte van het kartel is voldoende om te kunnen beoordelen of het aannemelijk is dat een claimhouder schade kan hebben geleden als gevolg van het kartel. Daarvoor is niet nodig dat reeds in de hoofdprocedure wordt vastgesteld of een bepaalde transactie wel of niet door het kartel is geraakt. Dat is van belang voor de omvang van de schade, die in de schadestaatprocedure moet worden vastgesteld. Bij de bespreking van de drempel voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure zal het hof hier verder op ingaan.

Met betrekking tot het effect van de inbreuk heeft de Commissie in de Beschikking onder meer het volgende overwogen:

“(660) In this case, the Commission did not attempt to demonstrate the precise effects of the infringement since it is impossible to determine with sufficient certainty the relevant competitive parameters (price, commercial terms, quality, innovation, and others) in the absence of the infringements. However it is obvious that the infringements did have an actual impact. The fact that the various anticompetitive arrangements were implemented by the cartel participants in itself suggests an impact on the market, even if the actual effect is difficult to measure, because it is, in particular, not known if and how many other projects were subject to bid-rigging, nor how many projects may have been subject to allocation between cartel members without there being a need for contacts between them. The high aggregate market shares of the cartel participants make anticompetitive effects appear likely and the relative stability of these market shares throughout the duration of the infringements would confirm these effects.

(…)

(668) The fact that the arrangements allegedly occurred on an ad hoc basis or that individual cartel members did not participate in certain projects (…), does not affect the observation that the Dutch cartel was a complex, single and continuous infringement, nor that the overall infringement was very serious. In fact the circumstances of this case make it almost impossible to measure the extent of the obstacles to trade and, therefore, to take account of those obstacles in assessing the impact of the infringement on the market.

(669) In conclusion, the parties’ arguments cannot serve to demonstrate that the cartels were ineffective in freezing market shares and fixing prices in the elevators and escalators market. It remains undisputed that the unlawful arrangements had market effects (…)”

Uit deze overwegingen volgt dat de inbreuk effect op de markt heeft gehad, waaronder een opwaarts effect op de prijzen. Het is een feit van algemene bekendheid dat een beperking van de mededinging leidt tot hogere prijzen, ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging wordt afgesproken. De Commissie wijst daarop in randnummer 576 van de Beschikking:

“(576) (…) Price being the main instrument of competition, the various collusive arrangements and mechanisms adopted by the suppliers were all ultimately aimed at inflating prices, to the benefit of the undertakings involved, and to a higher level than that which would have been determined by conditions of free competition.(…)”

Het onderling uitwisselen en afstemmen van prijzen vormde ook daadwerkelijk onderdeel van het kartel. Zie onder meer randnummer 423 en 424 van de Beschikking:

“(423) (…) The main allocation mechanism for new equipment as well as for service and modernization projects was to exchange bidding prices between the Big 5 with an understanding that the undertaking with the lowest bid price would secure the project and that the other cartel members would not undercut such offers.

(424) It should be noted that the exchange of bid prices could take place at different moments during a tender procedure. The members of the Big 5 either organized a meeting before they had issued a formal bid or immediately thereafter. In the latter case, it was common understanding that the undertaking that had issued the lowest formal bid was protected from subsequent lower bids by the other members of the Big 5. This was relevant in cases where the customer tried to negotiate for lower prices after the first bidding round.”

Kone stelt dan ook ten onrechte dat uit de overwegingen in de Beschikking niet kan worden afgeleid dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad.

Ook de Kartelschaderichtlijn1.gaat ervan uit dat inbreuken op het mededingingsrecht tot een prijsverhoging leiden, en introduceert op grond van dat uitgangspunt een bewijsvermoeden van schade (vgl. overwegingen 43 en 47 en artikel 17 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn). Dit bewijsvermoeden is niet (direct) van toepassing op de vorderingen van SECC, want artikel 6:193l BW, dat artikel 17 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn implementeert, is op 10 februari 2017 in werking getreden en heeft geen terugwerkende kracht. De economische principes die aan dit bewijsvermoeden ten grondslag liggen zijn echter algemeen aanvaard.

De economische rapporten die partijen hebben overgelegd zijn geen reden om hier anders over te oordelen. In deze rapporten gaat het met name om de omvang van de mogelijke overcharge (de prijsverhoging die kan worden toegerekend aan het kartel). De economische deskundigen van partijen nemen daar tegengestelde standpunten over in. Het hof is zonder nader (deskundigen)onderzoek niet in staat de juistheid van deze analyses te beoordelen. Dat is in deze (hoofd)procedure ook niet nodig. De discussie over de omvang van de overcharge hoort thuis in de schadestaatprocedure. In deze (hoofd)procedure volstaat dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de inbreuk aannemelijk is.

Uit het voorgaande volgt dat grieven I en II van Kone falen.

(ii) Verjaring

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft in het tussenvonnis vastgesteld dat de verjaringstermijn is gaan lopen op 21 februari 2007, toen de Commissie met een persbericht bekendmaakte dat zij boetes had opgelegd aan de karteldeelnemers wegens deelname aan een kartel in onder meer Nederland. Vanaf die datum waren de claimhouders bekend met het bestaan van het kartel en waren zij in staat een vordering in te stellen tot vergoeding van de schade die zij als gevolg van het kartel hebben geleden. Toen SECC op 30 december 2010 de eerste dagvaarding uitbracht waren de vorderingen van de in die dagvaarding genoemde IKEA groep en H&M groep dus nog niet verjaard. De verjaring van deze vorderingen is tijdig gestuit doordat bij de dagvaarding stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat IKEA Services B.V. en H&M Hennes & Mauritz AB hun vorderingen tegen Kone aan SECC hebben overgedragen en SECC aanspraak heeft gemaakt op betaling daarvan. Aangezien SECC in de dagvaarding een ruimere aanduiding van de cedenten heeft gehanteerd, geldt de stuitingshandeling van H&M Hennes & Mauritz AB ook voor H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V. Verder is met de brieven van 17 februari 2012 en 13 februari 2017 de verjaring van de vorderingen van de claimhouders genoemd in de bijlagen bij deze brieven tijdig gestuit. De vorderingen van de claimhouders die niet zowel in de bijlagen bij de brief van 17 februari 2012 als in de bijlagen bij de brief van 13 februari 2017 zijn genoemd, zijn in beginsel verjaard. Dat kan anders zijn als deze vorderingen tijdig aan SECC zijn gecedeerd en daarvan tijdig mededeling is gedaan aan Kone. In dat geval kon SECC die vorderingen in eigen naam instellen en zelf de verjaring stuiten. De rechtbank heeft SECC in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de stuiting van de verjaring van de vorderingen van de genoemde claimhouders.

In het eindvonnis heeft de rechtbank het standpunt van SECC verworpen dat onverkorte toepassing van de Nederlandse verjaringsregels in strijd is met het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel. Naar het oordeel van de rechtbank laten de Nederlandse verjaringsregels voldoende ruimte om het recht op vergoeding van schade veroorzaakt door inbreuken op het mededingingsrecht uit te oefenen. De rechtbank heeft SECC evenmin gevolgd in haar stelling dat een stuitingshandeling van een entiteit die deel uitmaakt van een groep, ook werking heeft ten aanzien van andere entiteiten van dezelfde groep. Claimhouders beschikken naar het oordeel van de rechtbank over voldoende informatie om te achterhalen welke entiteit binnen een groep schade heeft geleden en de verjaring van een vordering tot schadevergoeding namens deze entiteit tijdig te stuiten. Verder heeft de rechtbank overwogen dat voor stuiting van de verjaring van een vordering jegens Kone Oyj volstaat dat tijdig een stuitingsbrief is verzonden aan Kone B.V. Met inachtneming van deze overwegingen heeft de rechtbank vastgesteld dat de vorderingen van 14 claimhouders opgesomd in rechtsoverweging 4.14 van het eindvonnis zijn verjaard.

Het standpunt van SECC

Tegen dit oordeel zijn grieven 1 tot en met 3 van SECC gericht. SECC stelt dat de rechtbank een onjuiste maatstaf voor de aanvang van de verjaringstermijn heeft gehanteerd door er vanuit te gaan dat eenieder geacht moet worden kennis genomen te hebben van het persbericht van de Commissie. Volgens SECC is de verjaringstermijn pas gaan lopen toen het Hof van Justitie van de EU op 24 oktober 2013 definitief heeft beslist in het hoger beroep van Kone tegen de Beschikking. SECC verwijst in dat verband naar de Kartelschaderichtlijn, waarin is bepaald dat de verjaringstermijn verlengd wordt met de periode die nodig is voor de vaststelling van een definitieve inbreukbeslissing of het op een andere wijze beëindigen van de procedure, vermeerderd met een jaar. Het begrip ‘definitieve inbreukbeslissing’ is in artikel 2 onder 12 van de Kartelschaderichtlijn gedefinieerd als “een inbreukbeslissing waartegen op grond van gangbare rechtsmiddelen geen of niet langer meer beroep open staat”. Weliswaar is de Kartelschaderichtlijn in deze zaak temporeel niet van toepassing, maar volgens het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016 in TenneT/ABB (ECLI:NL:HR:2016:1483) is het gelet op het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel wenselijk om het Nederlandse recht zo uit te leggen dat het leidt tot uitkomsten die verenigbaar zijn met de Kartelschaderichtlijn. Verder heeft het Hof van Justitie van de EU in zijn arrest van 28 maart 2019 in zaak C-637/17, Cogeco (ECLI:EU:C:2019:263) overwogen dat een nationale regeling met betrekking tot verjaring en de stuiting daarvan, afgestemd moet zijn op het specifieke karakter van het mededingingsrecht.

Het is ook feitelijk niet juist dat eenieder aan de hand van het persbericht van de Commissie kon vaststellen of hij schade had geleden en wie daarvoor aansprakelijk was. Dat kon pas worden vastgesteld aan de hand van de openbare versie van de Beschikking, die op 4 maart 2008 op de website van de Commissie is geplaatst, en de samenvatting van de Beschikking die op 26 maart 2008 in het Publicatieblad van de EU is gepubliceerd. Verder moet er volgens SECC bij de uitleg van artikel 3:310 BW rekening mee worden gehouden dat het instellen van vorderingen tot schadevergoeding wegens een schending van het Europese mededingingsrecht een complexe feitelijke en economische analyse vereist, die nog wordt bemoeilijkt door het heimelijke karakter van het kartel en de informatieachterstand die daardoor bij benadeelden is ontstaan. Hoe dan ook had Kone per claimhouder feiten moeten stellen waaruit bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon viel af te leiden. Aangezien Kone dat heeft nagelaten moet haar verjaringsverweer reeds daarom worden verworpen.

Verder bestrijdt SECC het oordeel van de rechtbank dat een stuitingshandeling van een entiteit die deel uitmaakt van een groep, geen werking heeft ten aanzien van andere entiteiten van dezelfde groep. Vorderingen tot schadevergoeding wegens inbreuken op het mededingingsrecht komen toe aan een ‘onderneming’ in de zin van het mededingingsrecht. Iedere entiteit behorende tot die onderneming kan het recht op schadevergoeding van die onderneming effectueren. Daarbij komt dat Kone naar aanleiding van stuitingshandelingen van een entiteit behorende tot een onderneming alle informatie met betrekking tot de onderneming heeft kunnen bewaren. In die omstandigheden staan ook de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg dat iedere afzonderlijke rechtspersoon de verjaring van zijn vordering moet stuiten, aldus SECC.

In reactie op het hierna te noemen bezwaar van Kone tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V. tijdig is gestuit, voert SECC aan dat deze vordering hoe dan ook tijdig is gestuit, omdat deze entiteit is genoemd in de bijlage bij de stuitingsbrief van 13 februari 2017, en de verjaringstermijn pas is gaan lopen na het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 24 oktober 2013. Daarnaast stelt SECC dat H&M Hennes & Mauritz AB en H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V. onderdeel zijn van een groep die zich naar buiten toe als een eenheid presenteert. Dat rechtvaardigt dat een stuitingshandeling voor de groep waarbij alleen H&M Hennes & Mauritz AB wordt genoemd, ook voor H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V. heeft te gelden.

Het standpunt van Kone

Kone stelt dat de voor aanvang van de verjaring vereiste bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon kan worden aangenomen op basis van de publicatie van het zeer informatieve persbericht van de Commissie. Het heimelijke karakter van het kartel was daarmee weggenomen. Doordat de verjaringstermijn toen pas een aanvang nam, hadden benadeelden voldoende tijd om complexe juridische en feitelijke analyses uit te voeren, voor zover die al nodig waren. Bovendien kon de verjaring eenvoudig worden gestuit met een schriftelijke mededeling. In de beroepen tegen de Beschikking stond alleen de hoogte van de opgelegde boetes ter discussie. Voor de bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon was de uitkomst van die beroepsprocedures dus niet van belang. Een stuitingshandeling van een entiteit die deel uitmaakt van een groep kan volgens Kone geen werking hebben ten aanzien van andere entiteiten van diezelfde groep, zonder dat die entiteiten genoemd worden in de stuitingshandeling. De redelijkheid en billijkheid kan niet tot een ander oordeel leiden.

Kone komt met grief III op tegen het oordeel van de rechtbank dat de verjaring van de vordering van H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V. tijdig is gestuit, doordat SECC in de dagvaarding een ruime aanduiding heeft gehanteerd van de H&M entiteiten die hun vorderingen aan SECC hebben gecedeerd. Volgens Kone heeft SECC onvoldoende duidelijk gemaakt dat zij ook een vordering van H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V. te gelde wenste te maken.

Het oordeel van het hof

Een verplichting voor de Nederlandse rechter om het nationale recht uit te leggen in overeenstemming met een EU-richtlijn bestaat pas vanaf het tijdstip van de omzettingstermijn genoemd in de richtlijn. Vóór dat tijdstip kan het wenselijk zijn om het nationale recht zo uit te leggen dat het leidt tot uitkomsten die verenigbaar zijn met een richtlijn, maar richtlijnconforme uitleg kan niet leiden tot een uitleg van het nationale recht die indruist tegen de wet.

De omzettingstermijn van de Kartelschaderichtlijn liep tot 27 december 2016 (vgl. artikel 21 lid 1 van de Kartelschaderichtlijn). De Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht2., die de Kartelschaderichtlijn implementeert (hierna: de Implementatiewet), is op 10 februari 2017 in werking getreden. De relevante feiten voor de beoordeling van de verjaring in deze zaak hebben zich alle vóór 27 december 2016 afgespeeld. Daarenboven is artikel 6:193s BW, dat de regeling van de verjaring in de Kartelschaderichtlijn implementeert, op grond van artikel III van de Implementatiewet niet van toepassing op zaken die vóór 26 december 2014 bij de rechter aanhangig zijn gemaakt. Artikel III van de Implementatiewet geeft uitvoering aan artikel 22 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn. De dagvaardingen in deze zaak zijn alle vóór 26 december 2014 uitgebracht. Toepassing van de regeling van de verjaring in de Kartelschaderichtlijn in deze zaak is dus niet in overeenstemming met de bedoelingen van de Uniewetgever. De door SECC voorgestane richtlijnconforme interpretatie van de algemene verjaringsregel van artikel 3:310 lid 1 BW is reeds daarom niet aan de orde.

Daarbij komt dat voor de verlenging van de verjaringstermijn op grond van artikel 10 lid 4 van de Kartelschaderichtlijn geen aanknopingspunt bestaat in het Nederlandse recht vóór de implementatie van de richtlijn. Toepassing van deze verlenging zou neerkomen op een uitleg contra legem van artikel 3:310 BW. Daarin verschilt deze zaak van de zaak TenneT/ABB. Voor het doorberekeningsverweer waar het in die zaak om ging waren reeds vergelijkbare grondslagen in de Nederlandse wetgeving aanwezig. Ten slotte kan SECC zich niet beroepen op het arrest van het Hof van Justitie van de EU in de zaak Cogeco. De Nederlandse verjaringsregels die van kracht waren vóór de implementatie van de Kartelschaderichtlijn zijn aanzienlijk minder streng dan de Portugese verjaringsregels die in die zaak aan de orde waren. Van de Nederlandse verjaringsregels kan niet worden gezegd dat zij de uitoefening van het recht op schadevergoeding wegens inbreuken op het mededingingsrecht onmogelijk of uiterst moeilijk maken.

Het hof neemt dus artikel 3:310 BW en artikel 3:316 BW als uitgangspunt voor de beoordeling van de verjaring. In deze zaak gaat het met name om de bepaling dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaar na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Kone doet een beroep op verjaring, dus Kone moet de daarvoor benodigde feiten en omstandigheden stellen en zo nodig bewijzen. Kone heeft (in hoger beroep) gesteld dat de verjaringstermijn is aangevangen op 21 februari 2007 met de publicatie van het persbericht, althans op 4 maart 2008 toen de openbare versie van de Beschikking op de website van de Commissie is geplaatst, en meer subsidiair op 26 maart 2008, de datum van de publicatie van de samenvatting van de Beschikking in het Publicatieblad.

Het verweer van SECC dat de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW pas is gaan lopen na het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 24 oktober 2013 in de beroepsprocedure tegen de Beschikking faalt, omdat een uitleg van deze wetsbepaling conform de Kartelschaderichtlijn niet aan de orde is, zoals hiervoor uiteengezet in 6.25 tot en met 6.27. Het hof volgt SECC wel in haar stelling dat het persbericht onvoldoende aanknopingspunten bevatte voor het instellen van een vordering tot schadevergoeding, omdat daarin nog niet de inbreukperiode per lidstaat en per karteldeelnemer was vermeld. Die informatie was wel opgenomen in de Beschikking en in de samenvatting daarvan. Op het moment van de plaatsing van de openbare versie van de Beschikking op de website van de Commissie (4 maart 2008), dan wel op het moment van de bekendmaking van de samenvatting van de Beschikking in het Publicatieblad (26 maart 2008), beschikten mogelijke benadeelden dus over voldoende informatie om daadwerkelijk een vordering tot vergoeding van de door hen geleden schade in te stellen (vgl. het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 22 juni 2022 in zaak C-267/20, Volvo en Daf/RM, punt 64 en verder). Het kan in het midden blijven op welk van deze twee momenten de verjaring een aanvang heeft genomen omdat dat voor de beoordeling geen verschil maakt.

Het is niet noodzakelijk om voor iedere individuele claimhouder na te gaan wanneer deze bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De op grond van artikel 3:310 BW vereiste bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon kan worden afgeleid uit de relevante feiten en omstandigheden, behoudens door de benadeelde te leveren tegenbewijs. De vereiste bekendheid kan dus worden aangenomen op grond van de beschikbaarheid van de informatie in de (samenvatting van de) Beschikking, tenzij SECC aantoont dat een claimhouder ondanks de beschikbaarheid van die informatie niet bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Het verweer van SECC dat het instellen van vorderingen tot vergoeding van schade wegens een schending van het mededingingsrecht complexe feitelijke en economische analyses vereist, is daarvoor niet genoeg. De aanvang van de verjaring kan immers niet afhankelijk worden gemaakt van het tijdstip waarop de benadeelde een juiste beoordeling heeft gemaakt van de beschikbare informatie (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677). Het gaat erom dat benadeelden de benodigde kennis en het benodigde inzicht hadden om de gemaakte afspraken te beoordelen (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:19). Die benodigde kennis en inzicht konden de claimhouders ontlenen aan de (samenvatting van de) Beschikking. Andere feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat individuele claimhouders ondanks de publicatie van de (samenvatting van de) Beschikking over onvoldoende informatie beschikten om een vordering in te stellen, heeft SECC niet aangevoerd.

Ten overvloede wijst het hof erop dat SECC namens de eerste groep benadeelden heeft gedagvaard op 30 december 2010. Die groep benadeelden was toen dus wel bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke ondernemingen. Tegen die achtergrond kan van SECC worden verlangd dat zij aangeeft waarom andere benadeelden toen (nog) niet over deze kennis beschikten. Dat heeft SECC niet gedaan.

Er kan dus van worden uitgegaan dat de verjaringstermijn in maart 2008 is aangevangen. Dat is voldoende voor de conclusie dat de vorderingen van de 14 claimhouders opgesomd in rechtsoverweging 4.14 van het eindvonnis zijn verjaard. De rechtbank heeft verjaring van deze vorderingen immers aangenomen op grond van het feit dat de vorderingen van deze claimhouders niet zowel bij brief van 17 februari 2012 als bij brief van 13 februari 2017 zijn gestuit.

Het hof verwerpt de stelling van SECC dat een stuitingshandeling van een entiteit die deel uitmaakt van een groep, ook de verjaring stuit ten aanzien van andere entiteiten van dezelfde groep. Een recht op schadevergoeding wegens een inbreuk op het mededingingsrecht van de Europese Unie moet worden uitgeoefend volgens nationaal recht. Naar Nederlands recht komt een recht op schadevergoeding toe aan een (rechts)persoon, niet aan een economische eenheid als een ‘onderneming’ in de zin van het mededingingsrecht. Die (rechts)persoon zal, als hij verjaring van de vordering tot schadevergoeding wil voorkomen, de verjaring moeten stuiten. Een andere (rechts)persoon kan dat namens hem doen. Maar een (rechts)persoon kan niet, zonder uitdrukkelijk te vermelden namens welke (rechts)personen hij nog meer optreedt, de verjaring van vorderingen behorende aan andere (rechts)personen stuiten op grond van het feit dat beide (rechts)personen tot dezelfde economische eenheid behoren. De redelijkheid en billijkheid leiden niet tot een ander oordeel. Het kan niet van een karteldeelnemer worden gevraagd dat hij na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening blijft houden met schadevergoedingsvorderingen van alle rechtspersonen behorende tot eenzelfde economische eenheid vanwege een stuitingshandeling van één van hen. Vaak zal hij niet eens weten welke entiteiten deel uitmaken van een economische eenheid.

De slotsom is dat de grieven van SECC tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de verjaring ongegrond zijn, behalve voor zover het betreft de aanvang van de verjaringstermijn. Naar het oordeel van het hof is dat moment gelegen in maart 2008 en niet in februari 2007. Voor de verjaring van de vorderingen van de 14 claimhouders opgesomd in rechtsoverweging 4.14 van het tussenvonnis maakt dat echter geen verschil.

Met betrekking tot de stuiting van de verjaring van de vorderingen van H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V. overweegt het hof als volgt. In de dagvaarding van 30 december 2010 wordt in punt 51 alleen H&M Hennes & Mauritz AB genoemd. In punt 52 staat dat “H&M” ook vestigingen heeft in Nederland, maar niet welke vennootschap(pen) het betreft. In het overzicht van de afnemers die hun vorderingen aan SECC hebben overgedragen (productie 5 bij de dagvaarding) wordt ook alleen H&M Hennes & Mauritz AB genoemd. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de dagvaarding niet valt op te maken dat ook andere H&M vennootschappen hun vorderingen aan SECC hebben overgedragen en/of dat SECC de bedoeling heeft gehad om ook de verjaring van de vorderingen van andere H&M vennootschappen te stuiten. Daarvoor zou tenminste nodig zijn geweest dat die andere H&M vennootschappen in de dagvaarding of in het overzicht waren genoemd. Dat is niet gebeurd, zodat de vorderingen van H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V. zijn verjaard. SECC heeft nog aangevoerd dat het recht op schadevergoeding toekomt aan de ‘onderneming’ H&M waarvan zowel H&M Hennes & Mauritz AB als H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V. deel uitmaken, maar dat kan haar om de hiervoor in 6.33 genoemde reden niet baten. Grief III van Kone slaagt dus.

(iii) De drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende is dat de mogelijkheid van schade als gevolg van het kartel aannemelijk is. Daaraan is naar het oordeel van de rechtbank voldaan als een claimhouder ten minste in één geval tijdens de inbreukperiode een overeenkomst voor de levering van producten of diensten bestreken door het kartel heeft gesloten met een karteldeelnemer, of met een derde die de producten of diensten van een van de karteldeelnemers heeft afgenomen. In dat geval is de mogelijkheid van schade ten aanzien van die claimhouder aannemelijk. Als er geen concrete aanwijzingen zijn dat een claimhouder in de inbreukperiode een dergelijke overeenkomst heeft gesloten, kan SECC op een andere wijze het bestaan of de mogelijkheid van schade aannemelijk maken, bijvoorbeeld door te onderbouwen dat de prijzen die voor rekening van een claimhouder zijn gekomen in verband met producten of diensten die door het kartel zijn bestreken, hoger zijn geweest dan bij een onbelemmerd functionerende markt.

De rechtbank heeft SECC in het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld om ten aanzien van iedere claimhouder aan de hand van stukken te onderbouwen dat de claimhouder tijdens de inbreukperiode ten minste één overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot de installatie of afname van minimaal één product of dienst van een van de karteldeelnemers. De rechtbank heeft vervolgens in het eindvonnis aan de hand van de door SECC overgelegde stukken beoordeeld voor welke claimhouders de mogelijkheid van schade als gevolg van de inbreuk aannemelijk is. Daarbij heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat die mogelijkheid aannemelijk moet worden gemaakt voor iedere vennootschap die schadevergoeding vordert. Het is niet voldoende dat een andere vennootschap die tot dezelfde groep behoort, de betaling heeft verricht.

De stelling van SECC dat ook claimhouders die producten of diensten hebben afgenomen van liftfabrikanten die niet deelnamen aan het kartel, mogelijk schade kunnen hebben geleden als gevolg van zogenoemde umbrella pricing (prijsverhogingen van niet-kartelleden in reactie op een kartel), heeft de rechtbank bij gebrek aan onderbouwing buiten beschouwing gelaten.

Het standpunt van Kone

Kone bestrijdt het oordeel van de rechtbank met grieven IV en VII. Kone stelt dat de grondslag en de omvang van de aansprakelijkheid in de hoofdprocedure moeten worden vastgesteld. In de schadestaatprocedure kunnen uitsluitend de inhoud en omvang van de in de hoofdprocedure vastgestelde verplichting tot schadevergoeding worden vastgesteld. Naar de mening van Kone moet dus voor iedere afzonderlijke opdracht aan een liftfabrikant in de hoofdzaak worden vastgesteld of sprake is geweest van een verboden mededingingsbeperking.

Dat betekent volgens Kone dat SECC in de hoofdzaak concreet moet stellen en bewijzen:

Als een claimhouder niet rechtstreeks producten en/of diensten heeft afgenomen van een karteldeelnemer, maar via een aannemer of projectontwikkelaar, moet SECC stellen en bewijzen dat daadwerkelijk hogere prijzen zijn doorberekend aan de claimhouder. Slechts als aan de hand van deze informatie kan worden vastgesteld dat de mogelijkheid van schade geleden door de claimhouder als gevolg van een specifieke overeenkomst gesloten met een karteldeelnemer aannemelijk is, kan voor de vaststelling van de omvang van de schade geleden door de claimhouder als gevolg van die overeenkomst verwijzing naar de schadestaatprocedure plaatsvinden.

Kone voert verweer tegen de grieven van SECC. Naast hetgeen zij ter onderbouwing van haar eigen grieven heeft aangevoerd, bestrijdt zij dat een schadeclaim kan worden ingesteld namens een ‘onderneming’ in de zin van het mededingingsrecht (grief 6 van SECC). Zij wijst er op dat een vordering tot vergoeding van schade veroorzaakt door een inbreuk op Europees mededingingsrecht moet worden uitgeoefend volgens nationaal recht. Volgens Nederlands recht moet een vordering worden ingesteld door een (rechts)persoon. Alleen de vennootschap die daadwerkelijk schade heeft geleden kan aanspraak maken op schadevergoeding. Voor een vordering tot vergoeding van afgeleide schade van een andere vennootschap behorende tot dezelfde groep biedt het Nederlandse recht geen ruimte.

Verder betwist Kone dat SECC aanspraak kan maken op vergoeding van schade ontstaan als gevolg van umbrella pricing of na-ijleffecten (schade geleden doordat het na beëindiging van het kartel nog enige tijd heeft geduurd voordat prijzen weer op een competitief niveau waren), omdat de claimhouders alleen vorderingen tot vergoeding van de schade geleden als gevolg van de afname van producten of diensten van een van de karteldeelnemers tijdens de inbreukperiode aan SECC hebben overgedragen. Afgezien daarvan meent Kone dat SECC onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de claimhouders schade hebben geleden als gevolg van umbrella pricing of na-ijleffecten.

Volgens Kone voldoet SECC niet aan haar stelplicht en bewijslast, zodat de grondslag en omvang van de aansprakelijkheid niet kan worden vastgesteld en ook niet ten aanzien van iedere claimhouder vast is komen te staan dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.

Het standpunt van SECC

SECC betoogt met grieven 4 tot en met 9 dat de rechtbank een te strenge maatstaf heeft aangelegd voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. In de hoofdprocedure komt de grondslag van de aansprakelijkheid aan bod. In dit geval is dat de onrechtmatige gedraging die Kone heeft gepleegd door deel te nemen aan het kartel. Vervolgens kunnen in de schadestaatprocedure alle schadeposten worden opgevoerd die zijn veroorzaakt door het kartel. Er is geen reden om van SECC te verlangen dat zij in de hoofdprocedure voor iedere individuele claimhouder aannemelijk maakt dat hij mogelijk schade heeft geleden als gevolg van het kartel. Het volstaat om algemene feiten te stellen waaruit naar ervaringsregels kan worden opgemaakt dat het mogelijk is dat een claimhouder schade heeft geleden. Alleen als op voorhand duidelijk is dat een claimhouder geen enkele schade heeft geleden, mag verwijzing naar de schadestaatprocedure worden geweigerd.

Om schadevergoeding te kunnen vorderen is het niet nodig dat een claimhouder zelf direct of indirect producten of diensten van een karteldeelnemer heeft afgenomen. Schade veroorzaakt door het kartel kan ook bestaan uit verminderde winst of extra kosten van het aantrekken van vreemd vermogen geleden door een moedervennootschap als gevolg van het feit dat binnen de onderneming teveel is betaald voor producten of diensten afkomstig van het kartel.

Verder stelt SECC dat de rechtbank het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip heeft miskend door van SECC te verlangen dat zij voor iedere afzonderlijke (rechts)persoon aannemelijk maakt dat mogelijk schade is geleden. Het recht op schadevergoeding wegens een inbreuk op het mededingingsrecht komt toe aan een ‘onderneming’ in de zin van het mededingingsrecht. Iedere entiteit behorende tot een onderneming kan dus vergoeding vorderen van de gehele schade geleden door die onderneming.

Ten slotte heeft de rechtbank volgens SECC ten onrechte geen rekening gehouden met mogelijke schade geleden als gevolg van umbrella pricing en na-ijleffecten.

SECC voert verweer tegen de grieven van Kone. Naast hetgeen zij ter onderbouwing van haar eigen grieven heeft aangevoerd, wijst zij erop dat de eisen die Kone stelt aan het bewijs dat zij onrechtmatig heeft gehandeld, de grondslag van de aansprakelijkheid miskennen. Die is gelegen in de deelname aan het kartel. Verder voert SECC aan dat de benadering die Kone voorstaat, impliceert dat zowel in de hoofdprocedure als in de schadestaatprocedure individuele schadeposten besproken worden. Dat kan niet de bedoeling zijn, aldus SECC.

Het oordeel van het hof

Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure gelden volgens vaste rechtspraak drie vereisten:

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de grondslag voor de aansprakelijkheid van Kone is gelegen in de onrechtmatige deelname aan het kartel. Met betrekking tot de reikwijdte van het kartel heeft het hof reeds vastgesteld dat de effecten van de “single and continuous infringement” omschreven in de Beschikking niet beperkt bleven tot opdrachten ten aanzien waarvan het verdelingsmechanisme concreet werd toegepast, maar dat de verdeling van opdrachten onderdeel was van een “overall scheme to share and regulate the market” (randnummer 561 van de Beschikking). Anders dan door Kone wordt gesteld, is het dus niet nodig om voor iedere afzonderlijke transactie tussen een claimhouder en een karteldeelnemer na te gaan of onrechtmatig is gehandeld. Ook als een opdracht niet werd aanbesteed, maar één-op-één aan een karteldeelnemer werd gegund, viel zij binnen de reikwijdte van het kartel en is de mogelijkheid van schade aannemelijk. De deelname aan het kartel kan dus tot schade hebben geleid zonder dat hoeft te worden vastgesteld dat het gaat om een transactie waarbij het verdelingsmechanisme daadwerkelijk is toegepast.

Als tweede vereiste geldt dat aannemelijk moet zijn dat een claimhouder mogelijk schade heeft geleden als gevolg van het kartel. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat aan dit vereiste is voldaan als een claimhouder tijdens de inbreukperiode ten minste één overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot de installatie of afname van minimaal één product of dienst van een van de karteldeelnemers. Dat kan een overeenkomst zijn met een karteldeelnemer of een overeenkomst met een derde, waarbij een claimhouder indirect een product of dienst van een karteldeelnemer heeft afgenomen. In dat geval is de mogelijkheid dat die claimhouder schade heeft geleden als gevolg van het kartel immers aannemelijk, wat voldoende is voor de vestiging van aansprakelijkheid. In de schadestaatprocedure kan dan de omvang van de schade worden vastgesteld, waarbij ook andere schadeposten in aanmerking kunnen worden genomen. Het standpunt van SECC dat als in de hoofdprocedure de mogelijkheid van schade niet aannemelijk kan worden gemaakt, alsnog de gelegenheid zou moeten worden geboden om in de schadestaatprocedure schadeposten op te voeren, vindt geen steun in het recht. De stelling van SECC dat zij in de hoofdprocedure met alle mogelijke middelen aannemelijk kan maken dat (mogelijk) schade is geleden, is wel juist. De rechtbank heeft dat ook niet uitgesloten. Maar daarvoor is niet genoeg dat een claimhouder tijdens de inbreukperiode een liftinstallatie in eigendom of in gebruik had. Die liftinstallatie kan immers buiten de inbreukperiode zijn gekocht, afkomstig zijn van een ander dan een karteldeelnemer of door een ander dan een karteldeelnemer zijn onderhouden of gemoderniseerd. Het feit dat liftinstallaties regelmatig “in storing gaan” en het feit dat onderdelen regelmatig moeten worden vervangen, maken dat niet anders. Andere ‘algemene feiten’ waaruit kan worden opgemaakt dat mogelijk schade is geleden heeft SECC niet aangevoerd.

Verder is het in zijn algemeenheid juist dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat ook anderen dan directe of indirecte afnemers van een karteldeelnemer schade kunnen lijden als gevolg van een kartel. Maar in de hoofdprocedure moet wel de mogelijkheid van schade geleden door die partij aannemelijk worden gemaakt. Daartoe volstaat niet de algemene stelling dat een moedervennootschap schade kan lijden in de vorm van verminderde winst of extra kosten voor het aantrekken van vreemd vermogen, doordat een dochtervennootschap teveel heeft betaald voor producten of diensten afkomstig van het kartel. Er zal ten minste enige onderbouwing van die mogelijke schade moeten worden gegeven, waarbij eveneens duidelijk zal moeten worden gemaakt hoe een vordering tot vergoeding van die schade van de moedervennootschap zich verhoudt tot een eventuele vordering tot schadevergoeding van de dochtervennootschap zelf. Die onderbouwing ontbreekt in dit geval.

SECC kan evenmin worden gevolgd in haar stelling dat een recht op vergoeding van kartelschade toekomt aan ‘ondernemingen’ in de zin van het mededingingsrecht, en dat iedere entiteit behorende tot een onderneming dat recht voor de gehele onderneming geldend kan maken. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen in verband met de verjaring van vorderingen van claimhouders, moet een recht op schadevergoeding wegens een inbreuk op het mededingingsrecht van de Europese Unie worden uitgeoefend volgens nationaal recht. Naar Nederlands recht komt een recht op schadevergoeding toe aan een (rechts)persoon, niet aan een economische eenheid als een ‘onderneming’ in de zin van het mededingingsrecht. Die (rechts)persoon zal, als hij de schadevergoeding in een schadestaatprocedure wil laten opmaken, eerst in de hoofdprocedure aannemelijk moeten maken dat hij mogelijk schade heeft geleden. Hij kan zijn vordering overdragen aan een andere (rechts)persoon. In dat geval zal de verkrijger van de vordering de mogelijkheid van schade aannemelijk moeten maken. Een (rechts)persoon kan echter niet zonder meer een vordering behorende aan een andere (rechts)persoon geldend maken op grond van het feit dat beide (rechts)personen tot dezelfde economische eenheid behoren. De rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU of de Kartelschaderichtlijn leiden niet tot een ander oordeel. Uit het Skanska-arrest volgt dat in de context van vorderingen tot vergoeding van schade voor schending van de mededingingsregels van de Europese Unie uitgegaan moet worden van het begrip ‘onderneming’ in de zin van artikel 101 VWEU. In het Skanska- arrest gaat het echter om de aansprakelijkheid van de onderneming die inbreuk heeft gemaakt op het mededingingsrecht, niet om het recht op schadevergoeding van benadeelden. Overigens kunnen schadevergoedingsvorderingen ook niet tégen een onderneming in de zin van het mededingingsrecht worden gericht. Ook in die verhouding zal het recht op schadevergoeding moeten worden uitgeoefend jegens een (rechts)persoon die voor de gedragingen van de onderneming verantwoordelijk kan worden gehouden.

De vraag of umbrella pricing een grond kan zijn voor een vordering tot vergoeding van kartelschade moet in beginsel naar nationaal recht worden beoordeeld. Het Hof van Justitie van de EU heeft echter in zaak C-557/12 Kone, ECLI:EU:C:2014:1317 overwogen dat afbreuk zou worden gedaan aan de volle werking van artikel 101 VWEU als naar nationaal recht geen schadevergoeding voor ‘umbrella pricing’ zou kunnen worden gevorderd van de leden van een kartel “(…) wanneer vaststaat dat dit kartel in de concrete omstandigheden van de zaak en met name gelet op de specifieke kenmerken van de betrokken markt ertoe kon leiden dat autonoom optredende derden een beschermde prijs [in de Engelse vertaling: umbrella pricing, toevoeging hof] toepasten en dat kartelleden niet onwetend konden zijn van die omstandigheden en kenmerken” (rechtsoverweging 34 van het arrest).

Ter onderbouwing van mogelijke schade als gevolg van umbrella pricing heeft SECC een rapport van Oxera overgelegd. Onder verwijzing naar dat rapport stelt SECC dat op grond van de volgende omstandigheden aannemelijk is dat afnemers schade hebben geleden als gevolg van umbrella pricing: (i) de lange looptijd van het kartel, (ii) de hoge gezamenlijke marktaandelen van de karteldeelnemers, en (iii) een toenemende vraag naar producten en diensten van niet-karteldeelnemers gedurende de looptijd van het kartel. Kone heeft RBB gevraagd om te reageren op het rapport van Oxera. Volgens RBB kan geen waarde worden toegekend aan het rapport van Oxera omdat het de werking van umbrella pricing hoofdzakelijk in algemene termen beschrijft en voor zover specifieke aanwijzingen van umbrella pricing worden genoemd, een onderbouwing met verifieerbare data ontbreekt.

Het kan niet worden uitgesloten dat sprake is geweest van umbrella pricing. Dat is echter niet voldoende voor een verklaring voor recht dat Kone onrechtmatig heeft gehandeld jegens, en aansprakelijk is voor schade geleden door, afnemers die producten of diensten hebben afgenomen van niet-karteldeelnemers. Net als in het geval van directe of indirecte afname van producten of diensten van karteldeelnemers, zal ook in het geval waarin claimhouders producten of diensten van niet-karteldeelnemers hebben afgenomen, ten minste enige concrete aanwijzing van mogelijke schade veroorzaakt door umbrella pricing moeten worden gegeven. Het stellen van deze eis is verenigbaar met het hiervoor genoemde arrest van het Hof van Justitie van de EU in zaak C-557/12. Volgens dat arrest mag immers van een afnemer die schadevergoeding vordert in verband met umbrella pricing worden verlangd dat hij aantoont dat in de concrete omstandigheden van het geval umbrella pricing is toegepast. Het is ook geen onredelijke eis, die een vordering tot vergoeding van kartelschade wegens umbrella pricing op voorhand onmogelijk maakt. SECC had bijvoorbeeld bij claimhouders kunnen informeren of zij inderdaad in reactie op prijsverhogingen van karteldeelnemers zijn uitgeweken naar niet-karteldeelnemers, en daar voorbeelden van kunnen aandragen. SECC had ook een vergelijking kunnen maken van de ontwikkeling van de prijzen van karteldeelnemers en niet-karteldeelnemers, om te laten zien dat de prijzen van niet-karteldeelnemers inderdaad zijn gestegen in reactie op prijsverhogingen van karteldeelnemers. Dat alles heeft SECC in deze procedure niet gedaan. Het hof acht de algemene economisch-theoretische onderbouwing van SECC tegenover de gemotiveerde betwisting van Kone onvoldoende om aan te nemen dat ook claimhouders die direct noch indirect een of meer producten of diensten van een karteldeelnemer hebben afgenomen, schade hebben geleden als gevolg van het kartel.

Het hof komt tot eenzelfde oordeel ten aanzien van de door SECC gestelde na-ijleffecten. Ook wat deze effecten betreft heeft SECC haar stellingen slechts met algemene economisch-theoretische argumenten onderbouwd. Het hof acht die argumenten onvoldoende om op grond daarvan voor recht te verklaren dat Kone onrechtmatig heeft gehandeld jegens, en aansprakelijk is voor schade geleden door, een claimhouder die tijdens de inbreukperiode direct noch indirect producten of diensten van een karteldeelnemer heeft afgenomen.

Gelet op het voorgaande kan de vraag of de claimhouders vorderingen tot schadevergoeding wegens umbrella pricing of na-ijleffecten aan SECC hebben overgedragen, buiten beschouwing blijven.

Aan het derde hiervoor genoemde vereiste voor verwijzing naar de schadestaatprocedure (de rechter moet de schade niet reeds in de hoofdprocedure kunnen begroten) is voldaan. Tussen partijen bestaat er geen verschil van mening over dat in de huidige stand van de procedure onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor een begroting van de schade.

Het hof concludeert met de rechtbank dat als drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden gehanteerd of een claimhouder tijdens de inbreukperiode ten minste één overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot de installatie of afname van minimaal één product of dienst van een van de karteldeelnemers. De daartegen gerichte grieven van Kone en SECC falen. Zoals hierna wordt overwogen (zie onder 6.123) is de relevante inbreukperiode voor Kone de periode van 1 juni 1999 tot 5 maart 2004.

(iv) De aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade ten aanzien van individuele claimhouders en specifieke schadeposten

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft op basis van de door SECC overgelegde stukken vastgesteld dat met betrekking tot de 19 claimhouders genoemd in rechtsoverweging 4.30 van het eindvonnis de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden.

Het standpunt van Kone

Kone bestrijdt dit oordeel van de rechtbank met grief VIII. In algemene zin stelt Kone dat SECC voor ieder van deze claimhouders niet alleen had moeten stellen en bewijzen dat de claimhouder tijdens de inbreukperiode ten minste één overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot de installatie of afname van minimaal één product of dienst van een van de karteldeelnemers, maar ook dat op grond van deze overeenkomst een betaling is verricht. Volgens Kone kan immers niet worden uitgesloten dat de overeenkomst om de een of andere reden niet is uitgevoerd. Verder komt Kone op tegen de individuele beoordelingen door de rechtbank van de aannemelijkheid van mogelijke schade voor ieder van deze 19 claimhouders. Ten slotte voert Kone verweer tegen de hierna te noemen bezwaren van SECC.

Het standpunt van SECC

SECC voert verweer tegen de bezwaren van Kone en bestrijdt op haar beurt met grief 10 de individuele beoordelingen door de rechtbank van de aannemelijkheid van mogelijke schade voor de claimhouders wier vorderingen niet tot de schadestaatprocedure zijn toegelaten. Met grief 10 komt SECC ook op tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de verjaring van de vorderingen van een aantal individuele claimhouders.

Het oordeel van het hof

a. inzake de bezwaren van SECC

Hierna zal het hof per (groep van) individuele claimhouder(s) eerst de bezwaren van SECC tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade bespreken. Daarbij zal het hof ook aandacht besteden aan stellingen van SECC met betrekking tot de stuiting van de verjaring van de vorderingen van een aantal van deze claimhouders.

- ASR

Ten aanzien van ASR Vastgoed Vermogensbeheer B.V., N.V. Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij en ASR Dutch Core Residential Custodian B.V. stelt SECC dat de verjaring van de vorderingen van deze entiteiten is gestuit doordat de namen van deze entiteiten zijn opgenomen in de lijst die bij een akte van SECC van 18 december 2013 in de procedure bij de rechtbank is ingediend. Die stelling gaat niet op omdat de verjaringstermijn is aangevangen in maart 2008 (zie hiervoor in 6.32) en dus op 18 december 2013 was verstreken. De stelling van SECC dat voor stuiting van de verjaring ten aanzien van alle vennootschappen behorende tot de groep ASR volstaat dat één van hen de verjaring heeft gestuit, slaagt niet om de hiervoor in 6.33 genoemde reden.

Naar aanleiding van rechtsoverweging 4.29.1 van het eindvonnis heeft SECC alsnog als productie 8 in hoger beroep een KvK-uittreksel overgelegd waaruit blijkt dat AMEV Levensverzekering N.V. de rechtsvoorganger van ASR Levensverzekering N.V. is. Als bewijs van mogelijke schade is een factuur van het Liftinstituut overgelegd met betrekking tot een periodieke keuring van twee liften van AMEV Levensverzekering N.V. op 25 januari 2002. In reactie daarop heeft Kone verwezen naar een brief van de advocaat van Mitsubishi van 20 april 2020 die zij reeds in eerste aanleg heeft overgelegd, waarin deze onder meer stelt dat die liftkeuring door het Liftinstituut is verzorgd. SECC is daar niet meer op teruggekomen. Gelet op deze gemotiveerde betwisting kan de factuur niet dienen als bewijs van mogelijke schade geleden als gevolg van het kartel.

Met betrekking tot AMEV Vastgoed Beheer N.V. weerlegt SECC niet dat de opdracht waar zij zich op beroept, verstrekt is vóór aanvang van de inbreukperiode, en dus niet kan dienen als bewijs van mogelijke schade geleden als gevolg van het kartel (vgl. rechtsoverweging 4.29.2 van het eindvonnis).

De rechtbank heeft geoordeeld dat de overgelegde verklaring van de heer [naam] te algemeen was om de mogelijkheid van schade van (onder meer) ASR Dutch Prime Retail Custodian B.V., Stichting Beheer Bogaard, Stichting Beheer Kalvershof en ASR Property Fund N.V. aannemelijk te maken (rechtsoverweging 4.29.3 van het eindvonnis). Daar brengt SECC ten aanzien van de eerste drie entiteiten tegenin dat zij optraden als bewaarder, respectievelijk beheerder van een onroerend goed fonds en winkelcentra “en dus van onroerend goed met liften en roltrappen die onderhouden dienen te worden”. Dit voegt onvoldoende toe aan de verklaring van de heer [naam] om de mogelijkheid van schade voor deze drie entiteiten thans wel aannemelijk te achten. ASR Property Fund N.V. is opgericht in maart 2006, dus ruim na de inbreukperiode. Deze vennootschap kan dus geen schade hebben geleden als gevolg van het kartel. Zoals hiervoor overwogen, is schade als gevolg van na-ijleffecten onvoldoende aannemelijk.

- Stichting Het Nederlands Kanker Instituut - Antoni van Leeuwenhoek Ziekenhuis

Uit de certificaten van goedkeuring die SECC in hoger beroep als productie 14 heeft overgelegd blijkt dat in 2002 en 2003 liften van Kone bij Stichting Het Nederlands Kanker Instituut - Antoni van Leeuwenhoek Ziekenhuis zijn geïnstalleerd. Daarmee is de mogelijkheid van schade voor deze claimhouder voldoende aannemelijk gemaakt.

- Strukton

De vermelding van Strukton Groep N.V. in de stuitingsbrief van 17 februari 2012 is onvoldoende om ook de verjaring voor andere vennootschappen behorende tot deze groep te stuiten. Verder volstaan facturen en andere stukken waaruit blijkt dat werkmaatschappijen van Strukton Groep N.V. producten of diensten hebben afgenomen van karteldeelnemers niet als bewijs van mogelijke schade geleden door hun aandeelhouder Strukton Groep N.V. Het hof verwijst naar zijn eerdere oordelen daaromtrent (zie onder 6.33 en 6.53 van dit arrest).

- Spoorwegpensioenfonds

De vermelding van SPF Beheer B.V. in de stuitingsbrief van 17 februari 2012 is onvoldoende om ook de verjaring voor Stichting Pensioenfonds Openbaar Vervoer en Stichting Spoorwegpensioenfonds te stuiten. Daaraan doet niet af dat SPF Beheer B.V. als uitvoeringsorganisatie van beide pensioenfondsen fungeerde, of dat deze drie entiteiten later in één entiteit zijn opgegaan. Het hof verwijst naar zijn eerdere oordeel daaromtrent (zie onder 6.33 van dit arrest).

- “Stichting De Samenwerking”/Pensioenfonds voor het Slagersbedrijf

Uit het certificaat van goedkeuring dat SECC als productie 20 in hoger beroep heeft overgelegd blijkt dat deze claimhouder in 2018 eigenaar was van een lift van Kone die in 2003 is geïnstalleerd. Daarmee is de mogelijkheid van schade voor deze claimhouder onvoldoende aannemelijk gemaakt. Uit het certificaat blijkt niet dat deze claimhouder al tijdens de inbreukperiode eigenaar was van de lift.

- Stichting Pensioenfonds Wonen

Uit het KvK-uittreksel dat SECC als productie 21 in hoger beroep heeft overgelegd blijkt dat Bedrijfspensioenfonds Wonen en Stichting Pensioenfonds Wonen dezelfde zijn. Daarmee kan de eerder overgelegde serviceovereenkomst van Bedrijfspensioenfonds Wonen met Kone van 30 juli 2002 dienen als bewijs van mogelijke schade van Stichting Pensioenfonds Wonen.

- Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Levensmiddelenbedrijf

In de stellingen van SECC ligt besloten dat Stichting Pensioenfonds voor het Kruideniersbedrijf en Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Levensmiddelenbedrijf dezelfde zijn. Aangezien Kone dat niet weerspreekt gaat het hof daarvan uit. SECC stelt dat reparaties en vervanging van onderdelen geen onderdeel uitmaakten van de service-overeenkomst die deze claimhouder op 4 september 1996 heeft gesloten met Otis. Deze werkzaamheden werden volgens SECC tegen dagprijzen uitgevoerd. SECC legt echter niets over waaruit blijkt dat gedurende de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten voor de levering van deze werkzaamheden. Daarmee is de mogelijkheid van schade ten aanzien van deze claimhouder niet aannemelijk geworden.

- Delta Lloyd

Anders dan SECC stelt, is een stuitingshandeling namens Delta Lloyd N.V. onvoldoende om de verjaring namens Delta Lloyd Vastgoed Fonds Nederland B.V. en Delta Lloyd Vastgoed Participaties B.V. te stuiten. Het hof verwijst naar zijn oordeel in 6.33 van dit arrest.

Productie 26 van SECC in hoger beroep bestaat uit een overzicht van kostennota’s van Delta Lloyd voor liften, waarin onder meer kostennota’s voor de levering, installatie en het onderhoud door Otis van liften in de Mondriaantoren in Amsterdam tijdens de inbreukperiode zijn opgenomen. SECC heeft tevens als productie 28 een leveringsakte overgelegd waaruit blijkt dat de Mondriaantoren destijds eigendom was van (de rechtsvoorganger van) Delta Lloyd Vastgoed Kantoren B.V. Daarmee is voldoende aannemelijk gemaakt dat Delta Lloyd Vastgoed Kantoren B.V. (nu FSMC NL Property Group B.V.) mogelijk schade heeft geleden als gevolg van het kartel.

Daarentegen is de omschrijving van activiteiten in het KvK-uittreksel met betrekking tot Delta Lloyd Vastgoed Ontwikkeling B.V. en de informatie over projectontwikkeling door deze vennootschap in de overgelegde jaarverslagen (producties 32, 23 en 24 van SECC in hoger beroep) onvoldoende om aan te nemen dat deze vennootschap mogelijk schade heeft geleden als gevolg van het kartel. De verwevenheid van Delta Lloyd N.V. met andere groepsvennootschappen en de gevolgen van uitgaven van andere groepsvennootschappen voor de kapitaalspositie van Delta Lloyd N.V. zijn ook onvoldoende om mogelijke schade van Delta Lloyd N.V. aan te nemen. Hetzelfde geldt voor Dellvom B.V., ten aanzien waarvan SECC slechts een KvK-uittreksel heeft overgelegd waarin wordt vermeld dat deze vennootschap als activiteit had “handel in eigen onroerend goed” (productie 33 van SECC in hoger beroep).

- NS Stations

SECC heeft in hoger beroep een foto van een plaatje overgelegd met een serienummer dat overeenkomt met het serienummer in een certificaat van goedkeuring van een installatie gehouden door NS Stations B.V. Blijkens het certificaat gaat het om een roltrap van Kone met als bouwjaar 2002 (producties 36a en b van SECC in hoger beroep). In het certificaat wordt als locatie-aanduiding gehanteerd: “Station”. De vermelding van NS Stations in het certificaat, de locatie van de roltrap, het feit dat het gaat om een roltrap van Kone en het feit dat het bouwjaar ruim binnen de inbreukperiode valt, vormen samen voldoende aanwijzingen dat N.S. Stations B.V. mogelijk schade heeft geleden als gevolg van het kartel.

- H&M

Productie 37 van SECC in hoger beroep bevat een overzicht van concernrelaties van H&M Hennes & Mauritz Holding B.V. Anders dan SECC stelt, blijkt uit deze productie - of uit enig ander stuk overgelegd door SECC - niet dat H&M Hennes & Mauritz AB indirect schade heeft geleden als gevolg van het kartel. H&M Hennes & Mauritz AB kan evenmin als vennootschap behorende tot de ‘onderneming’ H&M vergoeding vorderen van schade geleden door die ‘onderneming’ (zie onder 6.53 van dit arrest). Ook het beroep op de akte van cessie waarbij H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V. haar vordering tot schadevergoeding overdraagt aan H&M Hennes & Mauritz AB kan SECC niet baten, reeds omdat eventuele vorderingen van H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V. verjaard zijn (zie onder 6.35 van dit arrest).

- CBRE

De verjaring van vorderingen van Delftse Poort C.V. kan niet zijn gestuit doordat andere entiteiten binnen de CBRE groep waartoe Delftse Poort C.V. behoort, de verjaring van vorderingen hebben gestuit (zie onder 6.33 van dit arrest). Evenmin kan een entiteit behorende tot de ‘onderneming’ CBRE vergoeding vorderen van schade geleden door die ‘onderneming’ (zie onder 6.53 van dit arrest).

- Real Estate Office Fund Netherlands B.V.

Uit het door SECC als productie 40 in hoger beroep overgelegde KvK-uittreksel blijkt dat Kantoren Fonds Nederland B.V. een oude statutaire naam is van Real Estate Office Fund Netherlands B.V. SECC heeft daarnaast als productie 41 een kopie overgelegd van een contract van Kantoren Fonds Nederland B.V. met ThyssenKrupp van 1 maart 2004, met betrekking tot onderhoudswerkzaamheden aan liften van Kantoren Fonds Nederland B.V. in de periode 1 januari tot en met 31 december 2004. Daarmee is voldoende aannemelijk dat Real Estate Office Fund Netherlands B.V. mogelijk schade heeft geleden als gevolg van het kartel. De minnelijke regeling van SECC met ThyssenKrupp kan daar niet aan af doen, aangezien daarmee rekening is gehouden in de eisvermindering (zie daarover ook onderdeel (vii) van dit hoofdstuk).

- Xelat, Apple Park Maastricht B.V. en Hotel Derlon B.V.

Als productie 43 in hoger beroep heeft SECC een service-overeenkomst overgelegd voor het onderhoud door Kone van een lift van Apple Park Maastricht B.V. voor de duur van vijf jaar, met ingang van 1 januari 2002. Kone heeft aangevoerd dat het contract betrekking heeft op een MonoSpace lift. Volgens Kone kan ten aanzien van MonoSpace liften geen sprake zijn van een concrete inbreukmakende gedraging, omdat Kone aanvankelijk de enige was die dergelijke liften aanbood. Volgens Kone kwamen pas in 2000/2001 de eerste machinekamerloze liften van andere fabrikanten op de markt die konden concurreren met de MonoSpace lift van Kone. Het gaat hier echter om een service-overeenkomst, niet om de levering van een lift. Het valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom het onderhoud van MonoSpace liften niet ook door andere karteldeelnemers kon worden verzorgd, zeker niet nadat andere karteldeelnemers ook zulke machinekamerloze liften op de markt brachten. De overgelegde service-overeenkomst is gesloten in de inbreukperiode en kan dus dienen als bewijs van mogelijke schade van Apple Park Maastricht B.V. als gevolg van het kartel.

Met betrekking tot Hotel Derlon B.V. legt SECC als productie 44 in hoger beroep 3 facturen van Otis over voor het moderniseren van liften waartoe Hotel Derlon blijkens de facturen op 22 april 2003 opdracht heeft gegeven. In reactie hierop verwijst Kone naar een brief van de advocaat van Otis van 1 augustus 2022 (productie 26 bij memorie van antwoord van Otis). In deze brief wordt echter niet op deze facturen ingegaan.

Zowel ten aanzien van Apple Park Maastricht B.V. als ten aanzien van Hotel Derlon B.V. is dus aannemelijk dat zij mogelijk schade hebben geleden als gevolg van het kartel. SECC heeft daarnaast gesteld dat Xelat Recrea B.V. als moedermaatschappij van deze beide vennootschappen indirect schade heeft geleden, zonder enige onderbouwing van die indirecte schade te geven. Aan deze stelling gaat het hof voorbij, op grond van hetgeen zij hiervoor in 6.53 heeft overwogen.

- NH Hotels

In de procedure bij de rechtbank heeft SECC ter onderbouwing van mogelijke schade geleden door exploitatiemaatschappijen van hotels behorende tot de NH Hotel Group een lijst met liftinstallaties overgelegd en verwezen naar ‘voorbeeldliftboeken’. De rechtbank heeft overwogen dat uit deze lijst en de ‘voorbeeldliftboeken’ niet blijkt dat de desbetreffende hotels in de inbreukperiode overeenkomsten hebben gesloten of anderszins transacties zijn aangegaan waarbij de prijs beïnvloed is door de marktverdelingsafspraken (rechtsoverweging 4.29.32 van het eindvonnis). Daar brengt SECC in hoger beroep tegen in dat uit de overgelegde lijst blijkt dat de hotels beschikten over liften en dat gelet op de voortdurende onderhoudsverplichtingen ten aanzien van liften, voldoende aannemelijk is dat de ‘onderneming’ NH Hotels schade heeft geleden als gevolg van het kartel, die door entiteiten binnen die onderneming verhaald kan worden op de karteldeelnemers. Ook deze stelling stuit af op hetgeen het hof hiervoor in 6.53 heeft overwogen.

- V&D

De serviceovereenkomst genoemd in rechtsoverweging 4.29.38 van het eindvonnis is in maart 2002 gesloten tussen ThyssenKrupp en Vroom & Dreesmann Warenhuizen B.V. (vgl. productie 15 van SECC bij conclusie van repliek in de procedure bij de rechtbank). Naar aanleiding van deze rechtsoverweging heeft SECC als productie 45 in hoger beroep een KvK-uittreksel overgelegd waaruit blijkt dat Vroom & Dreesmann Warenhuizen een handelsnaam is van V&D B.V. SECC stelt dat hieruit blijkt dat de serviceovereenkomst wel degelijk is gesloten door V&D B.V. Daarin volgt het hof SECC niet. Het feit dat V&D B.V. als handelsnaam Vroom & Dreesmann Warenhuizen gebruikt is onvoldoende grond om aan te nemen dat een overeenkomst gesteld op naam van Vroom & Dreesmann Warenhuizen B.V. moet worden aangemerkt als een overeenkomst met V&D B.V., mede gezien het feit dat er in de inbreukperiode ook een B.V. heeft bestaan met de naam Vroom & Dreesmann Warenhuizen B.V.

- ING

Uit de twee certificaten van goedkeuring die SECC heeft overgelegd als productie 46 in hoger beroep blijkt dat ING Bank N.V. in 2011 eigenaar was van liften die Kone in 2003 heeft geïnstalleerd. Kone heeft terecht aangevoerd dat hieruit niet volgt dat ING Bank N.V. tijdens de inbreukperiode (van 1 juni 1999 tot 5 maart 2004) met Kone heeft gecontracteerd. Dat blijkt ook niet uit de andere door SECC aangevoerde feiten en omstandigheden (te weten, dat ING over veel objecten beschikte en dat zij ten aanzien van die objecten een groot aantal transacties heeft verricht tijdens de kartelperiode, memorie van grieven van SECC onder 140).

- IKEA Services B.V.

Met betrekking tot IKEA Services B.V. herhaalt SECC haar stelling dat entiteiten binnen een onderneming vergoeding kunnen vorderen van schade geleden door de onderneming. Die stelling stuit af op hetgeen het hof in 6.53 van dit arrest heeft overwogen.

SECC stelt verder dat IKEA Beheer B.V. haar vorderingen intern heeft gecedeerd aan IKEA Services B.V. “zodat IKEA Services B.V. ook op die grondslag gerechtigd is schadevergoeding te vorderen.” Die stelling is onbegrijpelijk. Het gaat in dit verband om de vraag of de mogelijkheid dat een claimhouder schade heeft geleden als gevolg van het kartel voldoende aannemelijk is. Als dat het geval is, kan de gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van die claimhouder worden gegeven. Het feit dat IKEA Beheer B.V. haar vorderingen intern heeft gecedeerd aan IKEA Services B.V. kan er niet toe leiden dat de mogelijkheid van schade behalve ten aanzien van IKEA Beheer B.V. ook ten aanzien van IKEA Services B.V aannemelijk is geworden.

- slotsom bezwaren van SECC

De slotsom van het voorgaande is dat de mogelijkheid van schade, naast de reeds door de rechtbank in de verklaring voor recht genoemde claimhouders, ook aannemelijk is geworden ten aanzien van de volgende claimhouders: Stichting Het Nederlands Kanker Instituut - Antoni van Leeuwenhoek Ziekenhuis, Stichting Pensioenfonds Wonen, FSMC NL Property Group B.V., NS Stations B.V., Real Estate Office Fund Netherlands B.V., Apple Park Maastricht B.V. en Hotel Derlon B.V.

b. inzake de bezwaren van Kone

Hierna zal het hof per (groep van) individuele claimhouder(s) de bezwaren van Kone tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade bespreken. Naast bezwaren per (groep van) individuele claimhouder(s) heeft Kone in algemene zin aangevoerd dat SECC niet kan volstaan met stellen en bewijzen dat een claimhouder tijdens de inbreukperiode een overeenkomst heeft gesloten voor de levering van producten en/of diensten bestreken door het kartel, maar ook moet stellen en bewijzen dat voor de levering van de producten en/of diensten is betaald. Volgens Kone kan namelijk niet worden uitgesloten dat de overeenkomst om wat voor reden dan ook niet is uitgevoerd en er dus geen betaling heeft plaatsgevonden. Hierin volgt het hof Kone niet. Voor de vestiging van aansprakelijkheid is voldoende dat het aannemelijk is dat een claimhouder mogelijk schade heeft geleden. Als een claimhouder direct of indirect producten en/of diensten van een van de karteldeelnemers heeft afgenomen, is het ook zonder bewijs van betaling aannemelijk dat de claimhouder direct of indirect heeft betaald voor die producten en/of diensten.

- Bouwbedrijf Van Grunsven

Kone stelt dat het mogelijk is dat de liftkosten door Bouwbedrijf Van Grunsven B.V. en Bouwbedrijf Van Grunsven Nijmegen B.V. zijn doorberekend aan de uiteindelijke afnemer van het gebouw of de woning(en), althans de eigenaren of hun huurders. De mogelijkheid dat de liftkosten zijn doorberekend, sluit echter niet uit dat (een deel van) de liftkosten door Bouwbedrijf Van Grunsven B.V. en Bouwbedrijf Van Grunsven Nijmegen B.V. (is) zijn gedragen. Voor de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade is dat voldoende.

- Magazijn De Bijenkorf B.V. en Rotterdam Electrische Tram N.V.

Kone wijst erop dat de stukken waaruit volgens rechtsoverweging 4.29.6 en 4.29.11 van het eindvonnis blijkt dat tussen ThyssenKrupp en deze claimhouders een overeenkomst tot stand is gekomen, dateren van vóór het moment waarop Kone bij de inbreuk betrokken is geraakt. In reactie daarop stelt SECC dat Kone hoofdelijk aansprakelijk is voor de gehele schade die voortvloeit uit het kartel, dus ook voor schade die is ontstaan voordat Kone bij het kartel betrokken is geraakt. Die stelling is onjuist (zie hierna onder 6.122).

Daarnaast heeft SECC in hoger beroep stukken in het geding gebracht waaruit zou moeten blijken dat deze claimhouders ook opdrachten hebben verstrekt gedurende de tijd dat Kone aan het kartel heeft deelgenomen. Productie 50 is een overeenkomst tussen Magazijn De Bijenkorf B.V. en Möhringer Liften B.V. in Haarlem. SECC heeft niet gesteld dat Möhringer Liften B.V. deel uitmaakt van een karteldeelnemer. Dat ook de prijzen van niet-karteldeelnemers zijn verhoogd als gevolg van het kartel heeft SECC onvoldoende aannemelijk gemaakt (zie hiervoor onder 6.54 en verder). Daarmee is de mogelijkheid van schade van Magazijn De Bijenkorf B.V. als gevolg van het handelen van Kone niet aannemelijk geworden.

Met de door SECC overgelegde producties 51 en 52 heeft SECC voldoende aannemelijk gemaakt dat Rotterdam Electrische Tram N.V. tijdens de deelname van Kone aan het kartel opdrachten aan Kone heeft verstrekt en betalingen aan Kone heeft gedaan. Productie 51 is een screenshot van het administratiesysteem van Rotterdam Electrische Tram N.V. met betrekking tot leverancier Kone B.V. Daarin staat onder meer dat in 2003 roltrappen zijn geleverd. Productie 52 is een overzicht uit de administratie van Rotterdam Electrische Tram N.V. Volgens dat overzicht zijn er in de inbreukperiode voor Kone (1 juni 1999 tot 5 maart 2004) vele betalingen aan Kone gedaan ter zake van onder meer (onderhoud van) roltrappen en liften. Gelet op deze producties is de mogelijkheid van schade in het geval van Rotterdam Electrische Tram N.V. voldoende aannemelijk.

- Schiphol Nederland B.V.

Kone bestrijdt dat de offerte van Otis aan Schiphol van 9 januari 2003 tot een overeenkomst heeft geleid, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.29.7 van het eindvonnis heeft aangenomen. In reactie daarop heeft SECC in hoger beroep onder meer een bestand van betalingen van Schiphol aan Kone in de periode 2001 tot en met 2004 overgelegd (productie 53). Gelet daarop is de mogelijkheid van schade van Schiphol Nederland B.V. voldoende aannemelijk.

- C&A Nederland C.V.

De rechtbank heeft vastgesteld dat de mogelijkheid van schade van C&A Nederland C.V. aannemelijk is op grond van certificaten van het Liftinstituut, waaruit is op te maken dat tijdens de inbreukperiode bij C&A Nederland C.V. rolpaden zijn geïnstalleerd door Thyssen De Reus B.V. (rechtsoverweging 4.29.8 van het eindvonnis). Volgens Kone is de informatie in deze certificaten onbetrouwbaar, omdat de certificaten ook vermelden dat de rolpaden zijn gefabriceerd door Thyssen De Reus B.V., terwijl de overgelegde foto’s van plaatjes op de rolpaden vermelden dat zij door ThyssenKrupp Fahrtreppen GmbH zijn gefabriceerd. ThyssenKrupp Fahrtreppen GmbH nam niet deel aan het Nederlandse kartel.

Het hof acht het gerechtvaardigd om voor de beoordeling van de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade uit te gaan van de juistheid van de informatie in de overgelegde keuringscertificaten. Verschillende van deze certificaten hebben betrekking op liftinstallaties die eigendom zijn van C&A Nederland en in de inbreukperiode door ThyssenKrupp Liften B.V. en Thyssen De Reus B.V. zijn gefabriceerd en geïnstalleerd. Zelfs als de installaties door een andere entiteit behorende tot het ThyssenKrupp concern zijn gefabriceerd, is met het bewijs dat de installaties tijdens de inbreukperiode door ThyssenKrupp Liften B.V. en Thyssen De Reus B.V. zijn geïnstalleerd, de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk gemaakt

- Gemeente Amsterdam

Kone stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de mogelijkheid van schade in het geval van de gemeente Amsterdam aannemelijk is op grond van een certificaat van goedkeuring voor een lift waarin staat dat (een stadsdeel van) de gemeente eigenaar is van de lift, dat de lift is geplaatst in 2002 en dat Kone de fabrikant van de lift is. Kone heeft in de procedure bij de rechtbank aangevoerd dat de gemeente Amsterdam de door Kone geïnstalleerde lift niet van Kone heeft gekocht, en dat SECC niet heeft gesteld dat de aannemer die opdracht had gegeven tot het installeren van de lift de kosten daarvan heeft doorbelast aan de gemeente (vgl. de akte na tussenvonnis van Kone van 22 april 2020 onder 3.34(a)). De rechtbank is aan dit verweer voorbijgegaan op grond van de overweging dat het gebruikelijk is dat de liftinstallateur wordt betaald voor zijn werkzaamheden en dat deze betaling (uiteindelijk) ten laste van de eigenaar van de lift komt (rechtsoverweging 4.29.9 van het eindvonnis). Kone stelt dat de rechtbank daarmee heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast van de aannemelijkheid van mogelijke schade op SECC rusten. Daarin volgt het hof Kone niet. Het volstaat in de hoofdprocedure dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. De stelplicht en bewijslast daarvan rusten op SECC. SECC heeft gesteld dat de mogelijkheid van schade in het geval van de gemeente Amsterdam aannemelijk is. Zij heeft die stelling onderbouwd met het desbetreffende certificaat, waaruit blijkt dat Kone in 2002 een lift heeft geïnstalleerd waarvan de gemeente eigenaar is. Gelet op deze onderbouwing mag van Kone worden verwacht dat zij haar betwisting motiveert. Kone heeft haar betwisting gemotiveerd door erop te wijzen dat niet de gemeente maar een aannemer de lift van Kone heeft gekocht. Die motivering is niet toereikend en daarom geen reden om van SECC een nadere onderbouwing te verlangen. Het is immers niet waarschijnlijk dat de gemeente eigenaar van de lift is geworden zonder daarvoor te betalen.

- Gemeente Rotterdam, Re-z Beheer B.V. en Woningstichting Domijn

6.100 De rechtbank heeft aangenomen dat de mogelijkheid van schade in het geval van deze claimhouders aannemelijk is in verband met servicecontracten die zij in 2002 en 2003 met Kone hebben gesloten. Kone bestrijdt dat met als argument dat de servicecontracten betrekking hebben op MonoSpace liften en destijds geen concurrentie mogelijk was ten aanzien van servicecontracten voor deze liften “(…) aangezien Kone in die tijd de enige was die de nodige onderdelen en kennis had van haar nieuw ontwikkelde type lift en techniek” (memorie van grieven van Kone, 5.32). Dat argument gaat niet op. Elders in haar memorie van grieven erkent Kone dat de concurrentie ten aanzien van machinekamerloze liften in 2001 op gang is gekomen (vgl. onder 5.44 van de memorie van grieven van Kone). Mede gelet op die concurrentie valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom in 2002 en 2003 MonoSpace liften niet ook door andere liftfabrikanten hadden kunnen worden onderhouden, zo nodig met onderdelen die zij bij Kone hadden kunnen bestellen.

- Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep en Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw

6.101 Ten aanzien van deze claimhouders herhaalt Kone slechts verweren over de reikwijdte van de inbreuk en over de betaling uit hoofde van de overeenkomsten. Die verweren heeft het hof hiervoor reeds verworpen.

- ProRail B.V. en IKEA Beheer B.V.

6.102 In het geval van deze claimhouders heeft de rechtbank op grond van liftplaatjes in liften op locaties van deze claimhouders aannemelijk geacht dat zij mogelijk schade hebben geleden als gevolg van het kartel. Op deze liftplaatjes is de naam van een karteldeelnemer en een bouwjaar binnen de inbreukperiode te zien. Daaruit valt af te leiden dat deze claimhouders in de inbreukperiode een lift van een karteldeelnemer hebben laten installeren. Ten aanzien van ProRail B.V. heeft SECC bij memorie van antwoord aanvullende producties overgelegd, waarop Kone bij pleidooi heeft gereageerd. SECC heeft als productie 56 nog een overzicht van de hoofdgegevens van een liftinstallatie overgelegd. Volgens SECC gaat het om een liftinstallatie op een station in Schiedam. Kone heeft aangevoerd dat dat niet blijkt uit productie 56. Voor de vraag of ProRail B.V. mogelijk schade heeft geleden als gevolg van het kartel is de locatie van deze installatie echter niet van belang. Uit productie 56 blijkt dat NS Railinfrabeheer eigenaar is van de lift. NS Railinfrabeheer is een rechtsvoorganger van ProRail B.V, zoals blijkt uit het door SECC als productie 55 overgelegde KvK uittreksel. Verder blijkt uit productie 56 dat de liftinstallatie op 18 juli 2002 (dus binnen de inbreukperiode) in gebruik is genomen en geleverd is door Lohdijk Liften B.V. Deze vennootschap was volgens SECC tot 7 januari 2003 een 100% dochter van ThyssenKrupp Liften B.V. en is op 7 januari 2003 gefuseerd met ThyssenKrupp Liften B.V. Kone betwist dat niet. Kone stelt wel dat Lohdijk Liften B.V. geen geadresseerde is van de Beschikking en daarin ook niet is genoemd, maar dat is ook niet nodig om een overeenkomst gesloten door deze entiteit als handeling van het kartel te zien. Lohdijk Liften B.V. behoorde immers als dochter van ThyssenKrupp Liften B.V. tot de onderneming ThyssenKrupp die in Nederland aan het kartel heeft deelgenomen. Een en ander is voldoende reden om aannemelijk te achten dat ProRail mogelijk schade heeft geleden als gevolg van het kartel. De bezwaren die Kone daartegen aanvoert zijn ongegrond. Ten aanzien van IKEA Beheer B.V. heeft SECC bij memorie van antwoord als productie 57 een overzicht van liftinstallaties gekeurd door Venturo overgelegd. Uit dit overzicht blijkt onder meer dat tijdens de inbreukperiode een of meer liften afkomstig van karteldeelnemers in IKEA vestigingen in Nederland zijn geïnstalleerd. Daarmee is ook ten aanzien van IKEA Beheer B.V. de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk.

- SPF Beheer B.V.

6.103 Met betrekking tot deze claimhouder stelt Kone dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is geworden omdat eenmalig onderhoud niet binnen de reikwijdte van het kartel valt. Dat verweer stuit af op hetgeen het hof hiervoor onder (i) van dit hoofdstuk heeft overwogen.

- Delta Lloyd

6.104 De rechtbank heeft op grond van afdrukken van interne betaalsystemen van Delta Lloyd Vastgoed Woningen B.V. en Delta Lloyd Vastgoed Winkels B.V. aangenomen dat deze claimhouders mogelijk schade hebben geleden als gevolg van het kartel (rechtsoverweging 4.29.24 van het eindvonnis). Volgens Kone blijkt uit de afdrukken slechts dat op enig moment facturen zijn betaald aan liftfabrikanten, maar niet uit welke hoofde deze bedragen zijn betaald. Verder stelt Kone dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar verweer dat de factuurnummers niet in de administratie van Kone voorkomen.

6.104 Kone betwist niet dat de afdrukken betalingen van Delta Lloyd Vastgoed Woningen B.V. en Delta Lloyd Vastgoed Winkels B.V. weergeven. In de afdrukken wordt, anders dan Kone aanvoert, vermeld waarop de betalingen betrekking hebben. Onder meer de vermelding “onderhoudskosten” komt regelmatig voor. Verder wordt in de afdrukken vermeld welke locaties het betreft. Het geheel overziend is naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk dat de betalingen betrekking hebben op werkzaamheden aan liften in bepaalde gebouwen. Uit de afdrukken blijkt dat betalingen voor deze werkzaamheden zijn gedaan aan karteldeelnemers, en ook dat deze betalingen in verschillende jaren van de inbreukperiode zijn verricht. Naar het oordeel van het hof is daarmee voldoende aannemelijk geworden dat deze beide claimhouders mogelijk schade hebben geleden als gevolg van het kartel. Dat Kone de factuurnummers niet in haar administratie heeft kunnen terugvinden leidt niet tot een ander oordeel.

- Krasnapolsky Hotels & Restaurants N.V.

6.106 Uit een door SECC overgelegd “technisch dossier liftinstallatie” van Krasnapolsky Hotels & Restaurants N.V. blijkt dat deze claimhouder eigenaar is van een lift die in 2001 door Otis is omgebouwd. Kone bestrijdt dat daarmee voldoende aannemelijk is geworden dat Krasnapolsky Hotels & Restaurants N.V. mogelijk schade heeft geleden als gevolg van het kartel onder verwijzing naar een brief van Otis, waarin het voorgaande niet wordt tegengesproken, maar waarin wordt aangevoerd dat niet duidelijk is dat Krasnapolsky Hotels & Restaurants N.V. ook de opdrachtgever van deze ombouw is geweest en de kosten daarvoor heeft gedragen. Aan dit verweer gaat het hof voorbij. Het is onwaarschijnlijk dat Krasnapolsky Hotels & Restaurants N.V. een van de liften in zijn gebouwen heeft kunnen laten ombouwen zonder daar uiteindelijk (een deel van) de kosten van te dragen. Aan de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade kan die theoretische mogelijkheid niet afdoen.

- Golden Tulip Museum Quarter B.V.

6.107 Ten aanzien van deze claimhouder heeft de rechtbank de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade aangenomen op grond van een liftboek waarin Kone wordt vermeld als fabrikant van een lift die in 2000 is geïnstalleerd (rechtsoverweging 4.29.34 van het eindvonnis). Kone voert aan dat de nieuwbouwopdracht voor (onder meer) deze lift is verstrekt in mei 1999. Dat is voordat Kone aan het kartel is gaan deelnemen, zodat niet aannemelijk is dat Museum Quarter B.V. bij deze opdracht als gevolg van het kartel (mogelijk) een te hoge prijs heeft betaald.

- slotsom bezwaren van Kone

6.108 Uit het voorgaande volgt dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is geworden ten aanzien van Magazijn De Bijenkorf B.V. en Golden Tulip Museum Quarter B.V. Ten aanzien van de andere claimhouders verwerpt het hof de stelling van Kone dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is geworden.

(v) Doorberekening van de (gestelde) prijsverhoging

Het oordeel van de rechtbank

6.109 De rechtbank heeft in het eindvonnis overwogen dat op grond van hetgeen Kone naar voren heeft gebracht, niet aannemelijk is dat steeds het gehele schadebedrag is doorberekend. De mogelijkheid dat in enige mate sprake is geweest van doorberekening vormt naar het oordeel van rechtbank geen beletsel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het verdere debat over doorberekening kan in de schadestaatprocedure plaatsvinden.

Het standpunt van Kone

6.110 Kone komt op tegen deze overwegingen met grieven IX en X. Kone stelt dat per claimhouder moet worden beoordeeld of doorberekening kan hebben plaatsgevonden. Dat is een noodzakelijk element van de vaststelling van de grondslag van de aansprakelijkheid van de karteldeelnemers jegens iedere claimhouder. Weliswaar draagt Kone de stelplicht en bewijslast, maar aangezien de voor het voeren van een doorberekeningsverweer benodigde informatie in het bezit is van de claimhouders, dient SECC deze informatie aan Kone te verschaffen.

Het standpunt van SECC

6.111 SECC voert aan dat het doorberekeningsverweer in de schadestaatprocedure thuis hoort. Dat is alleen anders als op voorhand vaststaat dat alle claimhouders de door hen geleden schade volledig hebben doorberekend aan hun afnemers. De stelplicht en bewijslast daarvan rusten op Kone, die niet het nodige heeft gesteld. Voor een verzwaarde motiveringsplicht van SECC bestaat geen grond in deze fase van de procedure.

Het oordeel van het hof

6.112 In de hoofdprocedure moet worden vastgesteld of de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dat is voldoende voor de vestiging van aansprakelijkheid. Vervolgens kan in de schadestaatprocedure de omvang van de schade worden vastgesteld. In dat kader kan worden beoordeeld of de prijsverhogingen als gevolg van het kartel gedeeltelijk zijn doorberekend. Het doorberekeningsverweer staat slechts aan verwijzing naar de schadestaatprocedure in de weg als op voorhand moet worden aangenomen dat prijsverhogingen als gevolg van het kartel integraal zijn doorberekend.

6.112 De stelplicht en bewijslast van de doorberekening rusten op Kone (vgl. artikel 13 van de Kartelschaderichtlijn; de Nederlandse wetgever vond het niet nodig om dit speciaal voor kartelschade vast te leggen, omdat dit reeds voortvloeit uit de bewijslastverdeling van artikel 150 Rv). Als Kone op grond van dit (bevrijdende) verweer wil voorkomen dat aansprakelijkheid wordt vastgesteld, zal Kone dus moeten onderbouwen dat mogelijke schade geleden als gevolg van het kartel volledig is doorberekend. Aan deze stelplicht heeft Kone niet voldaan. Kone heeft slechts aangevoerd dat de rechtbank ook tot het oordeel had kunnen komen dat er wel voldoende aanwijzingen zijn dat eventuele prijsverhogingen volledig zijn doorberekend. Zij heeft echter geen feiten of omstandigheden gesteld die tot dat oordeel kunnen leiden.

6.112 Het hof ziet geen aanleiding voor het opleggen van een verzwaarde motiveringsplicht aan SECC in dit stadium van de procedure. Kone verlangt dat SECC wordt verplicht ten aanzien van iedere claimhouder gedetailleerde informatie te verstrekken aan de hand waarvan kan worden vastgesteld in hoeverre een claimhouder geleden schade heeft doorberekend, waaronder alle relevante overeenkomsten en facturen en strategiedocumenten, ondernemingsplannen en (eind)afrekeningen die inzage geven in de doorberekening van kosten aan eindgebruikers. Daarmee verlangt Kone in feite dat SECC reeds in dit stadium wordt verplicht alle informatie te verstrekken die nodig is om de omvang van de geleden schade per claimhouder vast te stellen. Voor toewijzing van de door SECC gevorderde verklaringen voor recht is dat niet nodig. In de schadestaatprocedure zal SECC ten aanzien van iedere claimhouder moeten onderbouwen welke schade die claimhouder als gevolg van het kartel heeft geleden. Op dat moment kan worden beoordeeld of Kone bij het voeren van een doorberekeningsverweer ten aanzien van een claimhouder in zodanige bewijsnood verkeert, dat het redelijk is om SECC in geval van betwisting van een schadeclaim een verzwaarde motiveringsplicht op te leggen en zo ja, welke informatie SECC op grond daarvan dient te verstrekken.

6.112 De slotsom is dat de grieven van Kone met betrekking tot het doorberekeningsverweer (grieven IX en X) falen.

(vi) Hoofdelijke aansprakelijkheid

Het oordeel van de rechtbank

6.116 De rechtbank heeft geoordeeld dat Kone B.V. en Kone Oyj hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade ontstaan als gevolg van het kartel. Met betrekking tot Kone Oyj heeft de rechtbank onder verwijzing naar het Skanska-arrest overwogen dat Kone Oyj hoofdelijk aansprakelijk is voor de eventuele schade geleden door de claimhouders, omdat zij in de Beschikking is aangemerkt als onderdeel van een onderneming die artikel 101 VWEU heeft overtreden en hoofdelijk aansprakelijk is gehouden voor de aan die onderneming opgelegde boete.

Het standpunt van Kone

6.117 Hiertegen zijn grieven V en VI van Kone gericht. Volgens Kone kan zij slechts jegens een claimhouder hoofdelijk aansprakelijk zijn als ten aanzien van die claimhouder voor alle overeenkomsten de hiervoor in 6.40 genoemde elementen door SECC zijn gesteld en bewezen. Verder stelt Kone dat in het licht van de door SECC met ThyssenKrupp bereikte minnelijke regeling, hoofdelijke aansprakelijkheid van Kone voor het geheel van de door de claimhouders geleden schade niet langer gerechtvaardigd is. In ieder geval is de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van Kone beperkt tot de periode waarin Kone aan het kartel heeft deelgenomen. SECC zal dus moeten specificeren ten aanzien van welke claimhouder(s), op welke punten en in welke omvang of mate Kone hoofdelijk aansprakelijk is. Ten slotte stelt Kone dat het in het Europese mededingingsrecht geldende vermoeden dat Kone Oyj als moedermaatschappij invloed kon uitoefenen op het beleid van Kone B.V., onvoldoende is voor civiele aansprakelijkheid van Kone Oyj.

Het standpunt van SECC

6.118 SECC stelt dat de relevante groepsgedraging voor de toepassing van artikel 6:166 BW bestond uit de voortdurende gezamenlijke deelname aan het kartel gedurende de inbreukperiode. Het is dus niet nodig om onderscheid te maken tussen de afzonderlijke overleggen waarbij Kone betrokken is geweest. Verder is Kone hoofdelijk aansprakelijk voor de schade ontstaan gedurende de gehele inbreukperiode, ook als zij niet de gehele inbreukperiode bij het kartel betrokken was. Volgens SECC kan het kartel naar zijn aard niet worden opgesplitst in een kartel vóór 1 juni 1999 (de datum waarop Kone aan het kartel is gaan deelnemen) en een kartel van na die datum. SECC verwijst in dat verband naar het arrest van de Hoge Raad van 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:412 (Parkeergarage Zandvoort). Daarnaast beroept SECC zich op artikel 11, lid 1 van de Kartelschaderichtlijn en artikel 6:193m BW. Deze bepalingen schrijven voor dat ondernemingen die door een gemeenschappelijk optreden inbreuk hebben gemaakt op het mededingingsrecht, ieder voor het geheel van de door de inbreuk veroorzaakte schade aansprakelijk zijn.

6.118 Met betrekking tot Kone Oyj stelt SECC dat uit het Europese mededingingsrecht voortvloeit dat Kone B.V. en Kone Oyj hoofdelijk aansprakelijk zijn in de context van een civiele vordering tot schadevergoeding, aangezien vaststaat dat zij deel uitmaken van dezelfde economische eenheid en dus één enkele onderneming in de zin van artikel 101 VWEU vormen.

Het oordeel van het hof

6.120 Op grond van artikel 6:166 BW zijn de deelnemers aan een groep hoofdelijk aansprakelijk voor schade veroorzaakt door onrechtmatige gedragingen van andere deelnemers, indien de kans op het aldus toebrengen van schade de deelnemers had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband en deze gedragingen aan hen kunnen worden toegerekend. De bestrijding door Kone van aansprakelijkheid op grond van deze bepaling berust op het onjuiste uitgangspunt dat de grondslag van de aansprakelijkheid van de liftfabrikanten is gelegen in de concrete verdeling van opdrachten. Hiervoor heeft het hof al vastgesteld dat de grondslag voor de aansprakelijkheid is gelegen in de deelname aan het kartel (zie 6.50 van dit arrest). Deelname aan het kartel kon schade toebrengen aan de gebruikers, waaronder de claimhouders. Het kartel was er immers op gericht om de mededinging tussen de karteldeelnemers te beperken, waardoor de prijzen voor de gebruikers konden worden verhoogd. De karteldeelnemers wisten dat het kartel een prijsopdrijvend effect kon hebben, en hebben de kans aanvaard dat de gebruikers daardoor schade zouden lijden. Aangezien zij bewust aan het kartel hebben deelgenomen, kunnen de gedragingen van de andere karteldeelnemers ook aan hen worden toegerekend. Daarmee is voldaan aan de vereisten van artikel 6:166 BW en zijn de liftfabrikanten hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars gedragingen in kartelverband.

6.120 Die hoofdelijke aansprakelijkheid strekt zich ook uit tot de gedragingen van de liftfabrikanten waarmee SECC regelingen heeft getroffen. Kone heeft dat niet betwist. Kone heeft slechts aangevoerd dat zij vanwege die regelingen niet langer voor de gehele schade van de claimhouders aansprakelijk kan worden gehouden. Dat is echter ondervangen door de hierna te bespreken eisvermindering.

6.120 Kone heeft er terecht op gewezen dat zij niet de gehele inbreukperiode in Nederland aan het kartel heeft deelgenomen. Volgens de Beschikking heeft het kartel geduurd van 15 april 1998 tot 5 maart 2004, terwijl Kone van 1 juni 1999 tot 5 maart 2004 aan het kartel heeft deelgenomen. Kone kan niet hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor de schadelijke gevolgen van gedragingen van de andere liftfabrikanten in kartelverband in de periode vóór haar deelname. Het hof volgt SECC niet in haar andersluidende stelling. De grondslag van de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van Kone is haar deelname aan het kartel. Een grondslag voor die aansprakelijkheid ontbreekt in de tijd waarin Kone niet aan het kartel heeft deelgenomen. Anders dan SECC stelt, kan die aansprakelijkheid ook niet worden afgeleid uit artikel 11 lid 1 van de Kartelschaderichtlijn. Afgezien van het feit dat het kartel niet valt binnen de temporele werkingssfeer van de Kartelschaderichtlijn, voorziet artikel 11 lid 1 van deze richtlijn in hoofdelijke aansprakelijkheid voor ondernemingen die door “gemeenschappelijk optreden” inbreuk op het mededingingsrecht hebben gemaakt. In de periode waarin Kone niet aan het kartel heeft deelgenomen, was er geen “gemeenschappelijk optreden” van Kone met de andere karteldeelnemers waarvoor Kone hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden. Het arrest van de Hoge Raad in Parkeergarage Zandvoort leidt niet tot een ander oordeel. In die zaak bestond onzekerheid over het aanvangstijdstip van de verjaring. Met het oog op de rechtszekerheid heeft de Hoge Raad in dat geval aangenomen dat de verjaringstermijn is gaan lopen op het tijdstip waarop de schadeveroorzakende gebeurtenis is opgehouden te bestaan. Het hof kan niet inzien wat de relevantie van dat oordeel is voor de onderhavige zaak.

6.120 Het hof verwerpt het standpunt van Kone dat Kone Oyj niet hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de gedragingen van Kone B.V. Uit het Skanska-arrest volgt dat bij de aansprakelijkheid voor schade wegens schending van de mededingingsregels van de Europese Unie uitgegaan moet worden van het begrip ‘onderneming’ in de zin van artikel 101 VWEU. Van die onderneming maken zowel Kone B.V. als Kone Oyj deel uit. Voor een inbreuk gepleegd door die onderneming kunnen zowel Kone Oyj, als de vennootschap die leiding geeft aan deze onderneming, als Kone B.V., als de vennootschap die verantwoordelijk is voor het plegen van de inbreuk, (hoofdelijk) aansprakelijk worden gehouden.

6.120 Het hof zal de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht aanpassen zodat duidelijk is dat de aansprakelijkheid van Kone voor schade veroorzaakt door het kartel slechts geldt vanaf 1 juli 1999.

(vii) De bepaalbaarheid van de eisvermindering

Het oordeel van de rechtbank

6.125 Naar aanleiding van de minnelijke regeling met ThyssenKrupp heeft SECC haar eis verminderd met het bedrag van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp als hoofdelijk medeschuldenaar jegens Kone. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.4 van het eindvonnis overwogen dat deze eisvermindering voldoende concreet is, zodat er geen reden is de vordering af te wijzen wegens onvoldoende bepaaldheid, zoals Kone had bepleit.

Het standpunt van Kone

6.126 Kone komt hiertegen op met grief XI. Volgens Kone raakt de eisvermindering aan de omvang van de aansprakelijkheid, en moet dus in de hoofdprocedure worden vastgesteld met welk bedrag de vorderingen van SECC zijn verminderd. Kone stelt dat als hoofdelijke aansprakelijkheid komt vast te staan, de interne draagplicht tussen de karteldeelnemers moet worden vastgesteld aan de hand van de overeenkomsten gesloten tussen de claimhouders en de karteldeelnemers. Volgens Kone kan zij niet aansprakelijk worden gehouden voor schade voortgekomen uit overeenkomsten aangegaan door claimhouders met ThyssenKrupp waarbij Kone niet is betrokken. De interne draagplicht van ThyssenKrupp moet dus in deze hoofdprocedure komen vast te staan.

Het standpunt van SECC

6.127 Volgens SECC hoort de discussie over de interne draagplicht van de karteldeelnemers niet thuis in deze procedure. De stelling van Kone dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade voortgekomen uit overeenkomsten aangegaan door claimhouders met ThyssenKrupp miskent het uitgangspunt van hoofdelijke aansprakelijkheid, op grond waarvan SECC iedere karteldeelnemer hoofdelijk aansprakelijk kan stellen voor het geheel van de door de claimhouders geleden schade.

Het oordeel van het hof

6.128 Op grond van artikel 6:14 BW kan een schuldeiser een hoofdelijk schuldenaar van zijn verplichting tot bijdragen jegens een medeschuldenaar bevrijden door zich jegens deze laatste te verbinden zijn vordering op hem te verminderen met het bedrag dat als bijdrage gevorderd had kunnen worden. SECC beoogt kennelijk met haar eisvermindering te bereiken dat SECC, als later komt vast te staan dat het bedrag dat SECC in het kader van de schikking met ThyssenKrupp heeft ontvangen ten opzichte van het toewijsbare bedrag te laag is geweest, het verschil niet van Kone kan vorderen.

6.128 Het hof overweegt dat voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van Kone in deze procedure niet nodig is dat de omvang van de interne draagplicht van de karteldeelnemers vast komt te staan. De grief van Kone is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat de aansprakelijkheid van de liftfabrikanten berust op de ad hoc verdeling van afzonderlijke projecten, zodat per project moet worden vastgesteld welke liftfabrikanten bij die verdeling waren betrokken en (hoofdelijk) aansprakelijk zijn jegens de benadeelden voor de schade veroorzaakt door de verdeling van dat project. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, vloeit de aansprakelijkheid van Kone voort uit de onrechtmatige deelname aan het kartel en is Kone dus hoofdelijk aansprakelijk voor de door het kartel veroorzaakte schade. Daarom is de eisvermindering van SECC niet van belang voor de grondslag van de aansprakelijkheid van Kone, maar voor de omvang van de schadevergoeding waarop SECC jegens Kone aanspraak kan maken. De omvang van de schadevergoeding kan in de schadestaatprocedure worden vastgesteld.

6.128 De grief van Kone slaagt dus niet.

(viii) De vordering op grond van artikel 843a Rv

6.131 Voor het geval het hof oordeelt dat SECC onvoldoende heeft gesteld om ten aanzien van een claimhouder de mogelijkheid van schade aannemelijk te maken, vordert SECC ten aanzien van de liftinstallaties genoemd in productie 2 van SECC in hoger beroep de overlegging van offertes, overeenkomsten en facturen betreffende de installatie, het onderhoud en/of de modernisering en uitdraaien en/of screenshots van interne systemen waaruit blijkt welke transacties zijn verricht met betrekking tot deze liftinstallaties tijdens de inbreukperiode en correspondentie die betrekking heeft op deze liftinstallaties tijdens de inbreukperiode.

6.131 Het hof wijst deze vordering af. Ten aanzien van claimhouders waarvan de vorderingen verjaard zijn heeft SECC geen gerechtvaardigd belang bij deze vordering. SECC heeft evenmin een gerechtvaardigd belang voor zover het betreft claimhouders ten aanzien waarvan reeds is geoordeeld dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Ten aanzien van de resterende claimhouders geldt dat SECC noch in de memorie van antwoord, noch in productie 2 de rechtspersonen noemt die de gestelde schade (mogelijk) hebben geleden. Productie 2 vermeldt slechts concerns, zoals “NH Hotels”, “Delta Lloyd”, “CBRE”, enzovoort. Kennelijk gaat SECC ervan uit dat zij daarmee kan volstaan omdat een vordering tot schadevergoeding toekomt aan een ‘onderneming’ in de zin van het mededingingsrecht. Dat uitgangspunt is onjuist, om redenen die het hof hiervoor heeft toegelicht (zie onder 6.53 van dit arrest). Als maatstaf voor de beoordeling van een vordering op grond van artikel 843a Rv geldt dat het bestaan van de rechtsbetrekking waar de vordering op ziet, voldoende aannemelijk moet zijn (vgl. onder meer het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1251). Als de benadeelde slechts is aangeduid met de naam van een groep, en niet is gespecificeerd welke rechtspersoon door de inbreuk is geraakt, is aan die maatstaf niet voldaan.

(ix) De proceskostenveroordeling

Het oordeel van de rechtbank

6.133 De rechtbank heeft bij de vaststelling van het tarief rekening gehouden met de omstandigheid dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat sprake is van een zeer aanzienlijke schade.

Het standpunt van Kone

6.134 Hiertegen komt Kone op met grief XII. Kone acht het onbegrijpelijk dat de rechtbank bij de vaststelling van het tarief rekening houdt met een zeer aanzienlijke schade omdat ten aanzien van de omvang van de schade nog niets is vastgesteld. Voor het overige is grief XII een veeggrief, gericht tegen de toewijzing van de vorderingen van SECC. Het is niet nodig om op dat deel van de grief in te gaan, omdat de bezwaren van Kone tegen de toewijzing van de vorderingen van SECC hiervoor reeds zijn besproken.

Het standpunt van SECC

6.135 Volgens SECC is het juist om er bij de vaststelling van het tarief van uit te gaan dat de mogelijke schade als gevolg van het kartel zeer aanzienlijk is.

Het oordeel van het hof

6.136 Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de hoogte van het tarief. Het door de rechtbank gehanteerde tarief hoort bij zaken met een geldswaarde boven € 1.000.000,-. Gelet op, onder meer, het aantal claimhouders, de aard, werking en duur van het kartel en de waarde van de betrokken producten en diensten acht ook het hof voldoende aannemelijk dat de totale schadevergoeding waarop SECC aanspraak zal kunnen maken, hoger zal uitkomen dan € 1.000.000,-. Het hof zal in zijn proceskostenveroordeling van hetzelfde tarief uitgaan. Grief XII van Kone faalt.

Uit het voorgaande volgt dat, enkele ondergeschikte aspecten daargelaten (de duur van de inbreukperiode en enkele wijzigingen in de lijst van claimhouders ten aanzien waarvan de verklaring van recht wordt gegeven), alle grieven van Kone en SECC falen. Het hof zal het tussenvonnis bekrachtigen, de verklaring voor recht in het eindvonnis vernietigen, deze opnieuw uitspreken met de juiste inbreukperiode en de wijzigingen in de lijst van claimhouders, en het eindvonnis voor het overige bekrachtigen. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, aldus dat in beide zaken iedere partij de eigen kosten draagt, aangezien Kone in zaak 200.304.621/01 en SECC in zaak 200.304.673/01 (grotendeels) in het ongelijk zijn gesteld.

Het hof:

verklaart voor recht dat Kone c.s. van 1 juni 1999 tot 5 maart 2004 in strijd hebben gehandeld met artikel 81 EG-Verdrag, thans artikel 101 VWEU, en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de hierna genoemde claimhouders als gevolg van het kartel hebben geleden, verminderd met het bedrag van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrupp AG als hoofdelijk medeschuldenaar jegens Kone c.s., deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet:

Dit arrest is gewezen door mr. P. Glazener, mr. H.J.M. Burg en mr. M.E. Honée en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2024 in aanwezigheid van de griffier.