HR, 28-11-2025, nr. 24/01598, nr. 24/01599

2. Kone Oyj,

eiseressen tot cassatie,

advocaten: mrs. A. Knigge en A. Stortelder,

tegen

Stichting Elevator Cartel Claim,

verweerster in cassatie,

advocaten: mrs. P.A. Fruytier en mr. H. Boom

Partijen worden hierna aangeduid als Kone (in het enkelvoud) respectievelijk SECC.

In 2007 heeft de Europese Commissie (hierna: de Commissie) aan lift- en roltrapfabrikanten boetes opgelegd wegens overtreding van het Europees kartelverbod (art. 101 lid 1 VWEU) in diverse lidstaten van de Europese Unie, waaronder Nederland. SECC is een procedure gestart tegen de fabrikanten die volgens de Commissie in Nederland hebben deelgenomen aan het kartel, waaronder Kone. Aan SECC zijn vorderingen tot schadevergoeding gecedeerd door uiteenlopende partijen, die in de gedingstukken worden aangeduid als claimhouders.

De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Kone onrechtmatig heeft gehandeld jegens bepaalde claimhouders en aansprakelijk is voor de door deze claimhouders geleden schade, te begroten in een schadestaatprocedure. Ook is geoordeeld dat bepaalde vorderingen zijn verjaard. Tegen onder meer dit laatste oordeel kwam SECC op in hoger beroep bij het hof.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank op enkele onderschikte punten na bevestigd. Volgens het hof bestaat het onrechtmatig handelen van de liftfabrikanten uit hun deelname aan het kartel. Als is aangetoond dat een claimhouder met een liftfabrikant in de inbreukperiode ten minste één transactie heeft afgesloten die binnen de werkingssfeer van de Commissie-beschikking valt, staat de grondslag van de aansprakelijkheid van die fabrikant vast. Als daarnaast de mogelijkheid van schade aannemelijk is, wordt aan de maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldaan.

In cassatie betoogt Kone dat het hof de zaak niet naar de schadestaatprocedure mocht verwijzen zonder dat vaststaat voor welke specifieke transacties Kone aansprakelijk is. Voor verwijzing naar de schadestaat zou per transactie moeten worden aangetoond dat aan de vereisten van een onrechtmatige daad is voldaan. In de schadestaatprocedure wordt uitsluitend de omvang van de schade wordt vastgesteld. SECC heeft geen incidenteel beroep ingesteld, maar is zelf in cassatie gegaan (zaak 24/01598) van het hier bestreden arrest. Daarin voert SECC met name klachten aan over de gehanteerde maatstaf voor de aanvang van de verjaringstermijn en over het mededingingsrechtelijke begrip ‘onderneming’.

Daarnaast hebben Kone (zaak 24/01597) en Otis (zaak 24/01603) cassatie ingesteld tegen Stichting De Glazen Lift (hierna: DGL). Deze twee beroepen komen op tegen het arrest van het hof dat is gewezen in de door DGL aanhangig gemaakte gedingen. DGL heeft in die zaken incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De beide arresten van het hof zijn voor een belangrijk deel gelijkluidend. Vandaag neem ik mijn conclusie in alle vier de zaken. Naar mijn mening dienen alle beroepen te worden verworpen.

Feiten1.

SECC is op 15 december 2010 opgericht. In de oprichtingsakte wordt vermeld dat deze stichting als doel heeft:

“het […] verwerven en te gelde maken van vorderingen, welke vorderingen verband houden met kartelvorming op het terrein van (rol)trappen, liften en/of rollende trottoirs, welke kartelvorming plaatsvond in of rond de periode van negentienhonderd vierennegentig tot twee duizendvier als gevolg waarvan natuurlijke personen of rechtspersonen […] waarmee de stichting dienovereenkomstig heeft gecontracteerd (deze rechtspersonen of natuurlijke personen hierna te noemen: de “Claimhouders”) direct of indirect schade hebben geleden […]”

SECC tracht dit doel onder meer te verwezenlijken door vorderingen over te nemen van directe of indirecte afnemers2.van de karteldeelnemers en deze in eigen naam tegen de karteldeelnemers in te stellen. SECC is dus een claimstichting.

Kone B.V. houdt zich bezig met het fabriceren, onderhouden en moderniseren van liften en roltrappen in Nederland. Kone Oyj is een houdstermaatschappij die indirect alle aandelen in Kone B.V. houdt. Deze vennootschappen maken deel uit van het internationaal opererende Kone-concern.

Er zijn vijf grote lift- en roltrapfabrikanten actief in Europa: Otis, Kone, Schindler, ThyssenKrupp en Mitsubishi.

Bij beschikking van 21 februari 20073.(hierna: de Beschikking4.) heeft de Europese Commissie (hierna: de Commissie) boetes opgelegd van in totaal € 992 miljoen aan (entiteiten behorende tot) deze vijf lift- en roltrapfabrikanten wegens overtreding van (thans5.) art. 101 VWEU in België, Duitsland, Luxemburg en Nederland. Deze fabrikanten (hierna: de liftfabrikanten of de karteldeelnemers) hebben zich in één of meerdere van deze landen schuldig gemaakt aan kartelvorming op de markten voor de installatie en het onderhoud van liften en roltrappen in één of meer van deze landen.

Op 21 februari 2007 heeft de Commissie een persbericht uitgebracht waarin zij bekend maakte dat zij boetes heeft opgelegd aan de liftfabrikanten voor deelname aan het kartel. In het persbericht geeft de Commissie een beknopte beschrijving van de werking van het kartel en een uitsplitsing van de boetes voor de vijf liftfabrikanten. Op 4 maart 2008 is een openbare versie van de Beschikking op de website van de Commissie geplaatst.6.Op 26 maart 2008 is een samenvatting van de Beschikking in het Publicatieblad van de EU gepubliceerd.7.

In de samenvatting van de Beschikking is de werking van het kartel als volgt beschreven:

“7. Met name werden de volgende inbreuken gepleegd in één, verscheidene of alle betrokken lidstaten:

- afspraken over de verdeling van de afzet en installatie van liften en roltrappen;

- afspraken over de toewijzing van openbare en particuliere aanbestedingen, alsook van andere contracten, voor de verkoop en installatie van liften en roltrappen naar gelang van het overeengekomen aandeel van iedere onderneming in de afzet;

- afspraken over de toewijzing van projecten voor de verkoop en installatie van nieuwe liften en/of roltrappen overeenkomstig het beginsel dat bestaande klantenrelaties in acht moeten worden genomen;

- afspraken niet onderling te concurreren om onderhoudscontracten voor reeds bestaande liften en roltrappen en afspraken over de inschrijving op deze opdrachten;

- afspraken niet onderling te concurreren om onderhoudscontracten voor nieuwe liften en roltrappen en afspraken over de inschrijving op deze opdrachten; en

- afspraken niet onderling te concurreren om moderniseringscontracten.

Enkele van de voornaamste kenmerken van de inbreuken waren uitwisseling van commercieel belangrijke en vertrouwelijke markt- en ondernemingsinformatie, onder andere met betrekking tot biedgedrag en prijzen. De deelnemers kwamen regelmatig bijeen om afspraken over hogervermelde beperkingen te maken en zij hielden toezicht op de uitvoering ervan op de nationale markten. Er zijn bewijzen voorhanden dat de ondernemingen zich ervan bewust waren dat hun gedrag onwettig was en dat zij trachtten te voorkomen dat dit werd ontdekt; hun werknemers ontmoetten elkaar gewoonlijk in bars en restaurants, op het platteland of zelfs in het buitenland, en gebruikten prepaid-kaarten voor mobiele telefoons om te voorkomen dat zij werden opgespoord.”

In Nederland is het liftenkartel actief geweest van 15 april 1998 tot 5 maart 2004. Kone heeft deelgenomen van 1 juni 1999 tot 5 maart 2004 en is dus later gaan meedoen.

Kone is tegen de Beschikking in beroep gegaan bij het Gerecht van de Europese Unie. Het Gerecht heeft het beroep verworpen.8.Het daartegen door Kone ingestelde hoger beroep is door het Hof van Justitie verworpen.9.Sindsdien is de Beschikking onherroepelijk.

Bij brief van 17 februari 201210.heeft SECC aan onder meer Kone het volgende meegedeeld:

“On behalf of Stichting Elevator Cartel Claims (SECC) - and to the extent necessary all the companies listed in Annex 1 attached (together being the entities defined below as Purchasers) - I inform you of the following.

[…]

In the period 1995 to 2004 many entities purchased elevator and/or related goods and services from at least one of the entities that have engaged in unlawful behaviour as ruled by the EC in the Decision and/or have otherwise suffered damages as a result of the conduct specified in the Decision. These entities are listed in Annex 1. Furthermore, many entities that have suffered damages as a result of the conduct specified in the Decision not listed in Annex 1, have assigned their claims against the addressees of the Decision and the related rights to these claims to SECC or have granted SECC a power of attorney or other authority to pursue their claim against the addressees of the Decision (for the purposes of this letter, the parties mentioned in this paragraph will be referred to as the Purchasers).

In these circumstances it is apparent that Kone Oyj. has committed a tortuous act and is liable to the Purchasers (or any subsequent assignee of the Purchaser’s rights) for any and all damages suffered by the Purchasers as a result.

(…)

SECC has initiated two proceedings before the Court of Rotterdam against several of the addressees of the Decision to claim damages from these addressees for the benefit of the Purchasers. (…)

The Purchasers unequivocally reserve the right to take legal action against Kone Oyj without further notice to recover the damages suffered. To avoid any misunderstanding, this letter constitutes a written notice to prescribe the limitation period.”

Bij brief van 13 februari 201711.heeft SECC aan Kone onder meer meegedeeld dat zij inmiddels drie procedures bij de rechtbank Rotterdam is begonnen ter verkrijging van vergoeding van door afnemers van de liftfabrikanten geleden schade als gevolg van de in de Beschikking vastgestelde inbreuk op het Europese kartelverbod. De brief moet worden gezien als een schriftelijke mededeling tot stuiting van de verjaring.

Productie 18 van SECC12.bevat een door haar opgestelde lijst met namen van benadeelde partijen (claimhouders) die met haar een overeenkomst van cessie hebben gesloten. Op die lijst staan 122 bedrijven en andere organisaties vermeld.

Procesverloop13.

SECC heeft Kone op 30 december 2010, 6 oktober 2011 en 20 februari 2012 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank). Na verschillende voegingen van procedures en eiswijzigingen heeft SECC – samengevat – een verklaring voor recht gevorderd dat (i) Kone B.V. en Kone Oyj in strijd met art. 101 VWEU, en onrechtmatig hebben gehandeld jegens de claimhouders en (ii) op grond van art. 101 VWEU, art. 6:162 BW en art. 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade geleden door de claimhouders, verminderd met hetgeen ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrupp AG als hoofdelijk medeschuldenaar verplicht zijn bij te dragen, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Bij tussenvonnis van 23 oktober 201914.(hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld bij akte nader in te gaan op het volgende: (i) de stuiting van de verjaring van de vorderingen van een aantal claimhouders, (ii) per claimhouder, feiten en omstandigheden (met verwijzing naar stukken) waaruit blijkt dat de betreffende claimhouder tijdens de deelname van Kone aan het kartel ten minste één keer een overeenkomst heeft gesloten met en/of een product of dienst heeft afgenomen van één van de karteldeelnemers; (iii) en de betekenis van het dat jaar gewezen Skanska-arrest15.voor de aansprakelijkheid van Kone Oyj als moedervennootschap voor de gedragingen van Kone B.V.

Bij vonnis van 23 juni 2021 (hierna: het eindvonnis)16.heeft de rechtbank geoordeeld dat de eisvermindering van SECC na de totstandkoming van een schikking met ThyssenKrupp voldoende concreet is, zodat er geen reden is de vorderingen van SECC af te wijzen wegens onvoldoende bepaaldheid. Ten aanzien van de verjaring heeft de rechtbank geoordeeld dat het Nederlandse verjaringsstelsel verenigbaar is met het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel. De rechtbank heeft vastgesteld dat de vorderingen van veertien van de 122 claimhouders zijn verjaard.

De rechtbank heeft de uitbreiding van de vordering van SECC tot schade die is geleden bij de afname van producten of diensten van anderen dan de karteldeelnemers als gevolg van zogeheten umbrella pricing17., buiten beschouwing gelaten. Met betrekking tot gestelde indirecte schade heeft de rechtbank overwogen dat SECC moet onderbouwen dat de schade uiteindelijk door de claimhouder is gedragen. SECC kan daarbij niet volstaan met de stelling dat die schade is geleden door een groep waarvan de claimhouder als vennootschap deel uitmaakt. Alleen de schadelijdende vennootschap zelf kan vergoeding van de schade vorderen.

Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure volstaat dat een claimhouder aannemelijk maakt dat hij mogelijk schade heeft geleden. Als een claimhouder heeft betaald voor producten of diensten van een karteldeelnemer op grond van een overeenkomst die tot stand is gekomen tijdens de inbreukperiode, is aannemelijk dat de claimhouder mogelijk schade heeft geleden, aangezien het kartel een prijsopdrijvend effect heeft gehad. De rechtbank heeft het doorberekeningsverweer van Kone verworpen op de grond dat Kone onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat claimhouders steeds het gehele schadebedrag hebben doorberekend. Vervolgens is de rechtbank per claimhouder nagegaan of SECC de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval voor IKEA Beheer B.V. en voor achttien andere claimhouders. Uit het in 2.13 genoemde Skanska-arrest leidt de rechtbank tot slot af dat Kone Oyj (de holding) naast Kone B.V. (de feitelijk inbreukmaker) hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die deze claimhouders mogelijk hebben geleden.

De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Kone B.V. en Kone Oyj in strijd hebben gehandeld met art. 101 VWEU, en op grond daarvan hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade geleden door IKEA Beheer B.V. en de andere achttien claimhouders die worden genoemd in rov. 4.30 van het eindvonnis,18.verminderd met hetgeen ThyssenKrupp als hoofdelijk medeschuldenaar verplicht is bij te dragen, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Kone én SECC hebben van het tussenvonnis en het eindvonnis in de verschillende door de rechtbank gevoegde zaken hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag (hierna: het hof).19.De zaken werden bij incidenteel arrest van 3 mei 2022 gevoegd.

Bij arrest van 23 januari 2024 (hierna: het bestreden arrest)20.heeft het hof het tussenvonnis bekrachtigd, het eindvonnis gedeeltelijk vernietigd en de verklaring voor recht opnieuw uitgesproken (met de aangepaste juiste inbreukperiode en enkele wijzigingen in de lijst van claimhouders). Voor het overige werd het eindvonnis bekrachtigd.

Het hof heeft daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende overwogen:

a) Het is niet in geschil dat voor de reikwijdte van de inbreuk moet worden uitgegaan van de Beschikking. Daaruit blijkt het volgende. Het is niet zo dat alleen een klein deel van de projecten werd geraakt door de inbreuk. Elk project aan een bepaalde karteldeelnemer toewijzen was niet nodig, omdat het uitgangspunt was dat elke deelnemer zijn bestaande klanten zou behouden. De effecten van de enkele en voortdurende inbreuk (single and continuous infringement) waren niet beperkt tot opdrachten waarbij toepassing werd gegeven aan het verdelingsmechanisme. Bovendien kon het marktgedrag van de karteldeelnemers worden beïnvloed door uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie ook buiten de context van de specifieke projecten waarover overleg plaatsvond. (rov. 6.5 - 6.7)

b) Onderhoudscontracten voor nieuwe liftinstallaties vallen binnen de reikwijdte van de inbreuk. (rov. 6.8)

c) In het midden kan blijven of het kartel daadwerkelijk alle transacties op de markten voor de installatie, het onderhoud en de modernisering van liften omvatte. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure volstaat dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Uit de Beschikking volgt dat het kartel een veelomvattende, langdurige en systematische inbreuk betrof, die de mededinging op de desbetreffende markten in heel Nederland heeft beperkt. Die afbakening van de reikwijdte van het kartel is voldoende om te kunnen beoordelen of de mogelijkheid van schade ten aanzien van een claimhouder aannemelijk is. (rov. 6.9)

d) Uit de Beschikking volgt dat de inbreuk effect op de markt heeft gehad, waaronder een opwaarts effect op de prijzen. Het is een feit van algemene bekendheid dat een beperking van de mededinging leidt tot hogere prijzen, ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging is afgesproken. Het onderling uitwisselen en afstemmen van prijzen vormde ook daadwerkelijk onderdeel van het kartel. Uit de Beschikking kan dus worden afgeleid dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad. Ook de Kartelschaderichtlijn21.(hoewel van later datum en daarom temporeel niet van toepassing in deze zaak) gaat ervan uit dat inbreuken op het mededingingsrecht tot een prijsverhoging leiden, en voorziet op grond van dat uitgangspunt in een bewijsvermoeden van schade. (rov. 6.10 – 6.14)

e) De economische rapporten die partijen hebben overgelegd zijn geen reden om hier anders over te oordelen. (rov. 6.15)

f) De omzettingstermijn van de Kartelschaderichtlijn liep tot 27 december 2016. De relevante feiten voor beoordeling van de verjaring hebben zich vóór die datum afgespeeld. Verder is art. 6:193s BW (implementatie verjaringsregeling) niet van toepassing op zaken die vóór 26 december 2014 aanhangig zijn gemaakt. De dagvaardingen zijn alle vóór deze datum uitgebracht. Richtlijnconforme interpretatie is reeds daarom niet aan de orde. Verder bestaat voor verlenging van de verjaringstermijn (op grond van de Kartelschaderichtlijn) geen aanknopingspunt in het Nederlandse recht van vóór de implementatie. Verlenging van die termijn zou neerkomen op een uitleg contra legem van art. 3:310 BW. (rov. 6.25-6.27)

g) De verjaringstermijn van art. 3:310 BW is niet pas gaan lopen na het arrest van het Hof van Justitie van 24 oktober 2013 (in hoger beroep). Een richtlijnconforme uitleg is niet aan de orde. Het persbericht van de Commissie van 21 februari 2007 biedt onvoldoende aanknopingspunten voor het instellen van een vordering tot schadevergoeding. Daarin is niet de inbreukperiode per lidstaat en per deelnemer vermeld. Die informatie is wél opgenomen in de openbare versie van de Beschikking (op de website van de Commissie op 4 maart 2008) en in de samenvatting daarvan (in het Publicatieblad van 26 maart 2008). Het kan in het midden blijven op welk van deze twee momenten de verjaring een aanvang heeft genomen. Voor de beoordeling maakt dat geen verschil. (rov. 6.28-6.29)

h) De vereiste bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon kan voor iedere claimhouder worden aangenomen op grond van de beschikbaarheid van de informatie in de (samenvatting van de) Beschikking, tenzij SECC aantoont dat een claimhouder toch niet bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De aanvang van de verjaring kan niet afhankelijk worden gemaakt van het tijdstip waarop de benadeelde een juiste beoordeling heeft gemaakt van de beschikbare informatie. (rov. 6.30)

i) SECC heeft bovendien namens de eerste groep benadeelden gedagvaard op 30 december 2010. Tegen die achtergrond kan van SECC worden verlangd dat zij verklaart waarom andere benadeelden toen (nog) niet over deze kennis beschikten. Dat heeft SECC niet gedaan. (rov. 6.31)

j) De verjaringstermijn is in maart 2008 aangevangen (zie onder g). De vorderingen van veertien claimhouders (rov. 4.14 eindvonnis) zijn daarom verjaard. (rov. 6.32)

k) Een stuitingshandeling van een entiteit die deel uitmaakt van een groep stuit niet de verjaring ten aanzien van andere entiteiten van dezelfde groep. Een recht op schadevergoeding komt toe aan een (rechts)persoon. Die zal de verjaring moeten stuiten. Een andere (rechts)persoon kan dat wel namens hem doen, maar een enkele stuiting zonder dat wordt vermeld voor wie nog meer wordt opgetreden, kan niet. De redelijkheid en billijkheid leiden niet tot een ander oordeel. (rov. 6.33)

l) De grondslag voor de aansprakelijkheid van Kone is gelegen in de onrechtmatige deelname aan het kartel. De verdeling van opdrachten was volgens de Beschikking onderdeel van een “overall scheme to share and regulate the market”. Het is dus niet nodig om voor iedere afzonderlijke transactie tussen een claimhouder en een karteldeelnemer na te gaan of onrechtmatig is gehandeld. Ook als een opdracht niet werd aanbesteed, maar één-op-één aan een karteldeelnemer werd gegund, viel zij binnen de reikwijdte van de inbreuk en is de mogelijkheid van schade aannemelijk. (rov. 6.50)

m) De drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat een claimhouder ten minste in één geval direct of indirect (bijvoorbeeld via een aannemer) producten en/of diensten van een karteldeelnemer heeft afgenomen tijdens de inbreukperiode. Het hof volgt niet het standpunt van SECC dat het voor de aannemelijkheid van mogelijke schade volstaat dat een claimhouder tijdens de inbreukperiode een lift in eigendom of in gebruik had. (rov. 6.51, zie ook rov. 6.60)

n) Het is juist dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat ook anderen dan directe of indirecte afnemers van een karteldeelnemer schade kunnen lijden als gevolg van een kartel. De mogelijkheid van schade geleden door die partij moet wel in de hoofdzaak aannemelijk worden gemaakt. Dat is SECC niet gelukt. (rov. 6.52)

o) Een recht op vergoeding van kartelschade komt niet toe aan ‘ondernemingen’ in de zin van het mededingingsrecht en ook niet iedere entiteit behorende tot die onderneming kan dat recht voor de gehele onderneming geldend maken. Een recht op schadevergoeding komt toe aan een (rechts)persoon. Die persoon moet in de hoofdzaak aannemelijk maken dat hij mogelijk schade heeft geleden. Indien de vordering is overgedragen, dan moet de verkrijger dat doen. De rechtspraak van het Hof van Justitie of de Kartelschaderichtlijn leiden niet tot een ander oordeel. (rov. 6.53)

p) Ook in het geval dat claimhouders producten of diensten van niet-karteldeelnemers hebben afgenomen, moet ten minste enige concrete aanwijzing van mogelijke schade door umbrella pricing worden gegeven. Het hof acht de algemene economisch-theoretische onderbouwing van SECC tegenover de gemotiveerde betwisting van Kone onvoldoende om aan te nemen dat ook claimhouders die direct noch indirect een of meer producten of diensten van een karteldeelnemer hebben afgenomen, schade hebben geleden als gevolg van het kartel. Het hof komt tot eenzelfde oordeel ten aanzien van de door SECC gestelde na-ijleffecten.22.De vraag of claimhouders vorderingen wegens umbrella pricing of na-ijleffecten aan SECC hebben overgedragen, kan buiten beschouwing blijven. (rov. 6.54-6.58)

q) De mogelijkheid van schade is (anders dan de rechtbank had geoordeeld) niet aannemelijk geworden ten aanzien van Magazijn De Bijenkorf B.V. en Golden Tulip Museum Quarter B.V. (rov. 6.93-6.94, 6.107 en 6.108)23.

r) Het doorberekeningsverweer vormt slechts een beletsel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure als op voorhand zou moeten worden aangenomen dat mogelijke prijsverhogingen als gevolg van het kartel integraal zijn doorberekend. De stelplicht wat betreft de doorberekening rust op Kone. Aan die plicht heeft zij niet voldaan. Er is geen reden voor het opleggen van een verzwaarde motiveringsplicht aan SECC in dit stadium van de procedure. (rov. 6.112-6.114)

s) De bestrijding door Kone van haar aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW berust op het onjuiste uitgangspunt dat de grondslag van de aansprakelijkheid van de liftfabrikanten is gelegen in de concrete verdeling van opdrachten. De grondslag voor de aansprakelijkheid is gelegen in de deelname aan het kartel. Er is voldaan aan de vereisten van artikel 6:166 BW en de liftfabrikanten zijn hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars gedragingen in kartelverband. Die hoofdelijke aansprakelijkheid strekt zich ook uit tot de gedragingen van de liftfabrikanten waarmee SECC regelingen heeft getroffen. (rov. 6.120 - 6.121)

t) Kone heeft er terecht op gewezen dat zij niet de gehele inbreukperiode in Nederland aan het kartel heeft deelgenomen. Het hof zal de verklaring voor recht aanpassen zodat duidelijk is dat Kone alleen aansprakelijk is voor de periode vanaf 1 juli 1999. Gelet op het Skanska-arrest verwerpt het hof het standpunt dat Kone Oyj niet hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de gedragingen van Kone B.V. (rov. 6.122 - 6.123)

u) Voor de vaststelling van aansprakelijkheid van Kone in deze procedure is niet nodig dat de omvang van de interne draagplicht van de karteldeelnemers vast komt te staan. De eisvermindering van SECC is niet van belang voor de grondslag van de aansprakelijkheid van Kone, maar voor de hoogte van de schadevergoeding waarop SECC jegens Kone aanspraak kan maken. Dat kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen. (rov. 6.128-6.129)

v) Het hof wijst de op grond van art. 843a Rv ingestelde inzagevordering van SECC af. Daarbij bestaat voor bepaalde claimhouders geen gerechtvaardigd belang en voor andere claimhouders is het bestaan van een rechtsbetrekking onvoldoende aannemelijk gemaakt. (rov. 6.131-6.132)

w) Het oordeel van de rechtbank over de proceskosten blijft in stand. (rov. 6.136)

Kone heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. SECC voert verweer. Partijen hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten. Deze toelichtingen werden gevolgd door re- en dupliek.

De klachten zijn ondergebracht in vijf onderdelen:

- Onderdeel 1: klachten over het oordeel dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect had.

- Onderdeel 2: klachten over de beoordeling van de verhouding tussen de hoofd- en de schadestaatprocedure.

- Onderdeel 3: klachten over de beoordeling van het doorberekeningsverweer.

- Onderdeel 4: rechtsklacht tegen oordeel dat voldaan is aan de vereisten van art. 6:166 BW.

- Onderdeel 5: een motiveringsklacht tegen het oordeel over de grief van Kone dat de vorderingen van DGL na eisvermindering onvoldoende concreet en bepaalbaar zijn.

Ik zal bij de bespreking van deze onderdelen de in de procesinleiding gehanteerde volgorde aanhouden.

Onderdeel 1: prijsopdrijvend effect

Met de klachten in subonderdelen 1.1 t/m 1.6 richt Kone klachten tegen rov. 6.10 t/m 6.15 van het bestreden arrest. Deze overwegingen luiden als volgt (mijn onderstrepingen, ook in de citaten hierna, A-G):24.

“(i) De omvang en het effect van het kartel

[…]

Het oordeel van het hof

[…]

Met betrekking tot het effect van de inbreuk heeft de Commissie in de Beschikking onder meer het volgende overwogen:

“(660) In this case, the Commission did not attempt to demonstrate the precise effects of the infringement since it is impossible to determine with sufficient certainty the relevant competitive parameters (price, commercial terms, quality, innovation, and others) in the absence of the infringements. However it is obvious that the infringements did have an actual impact. The fact that the various anticompetitive arrangements were implemented by the cartel participants in itself suggests an impact on the market, even if the actual effect is difficult to measure, because it is, in particular, not known if and how many other projects were subject to bid-rigging, nor how many projects may have been subject to allocation between cartel members without there being a need for contacts between them. The high aggregate market shares of the cartel participants make anticompetitive effects appear likely and the relative stability of these market shares throughout the duration of the infringements would confirm these effects.

[…]

(668) The fact that the arrangements allegedly occurred on an ad hoc basis or that individual cartel members did not participate in certain projects […], does not affect the observation that the Dutch cartel was a complex, single and continuous infringement, nor that the overall infringement was very serious. In fact the circumstances of this case make it almost impossible to measure the extent of the obstacles to trade and, therefore, to take account of those obstacles in assessing the impact of the infringement on the market.

(669) In conclusion, the parties’ arguments cannot serve to demonstrate that the cartels were ineffective in freezing market shares and fixing prices in the elevators and escalators market. It remains undisputed that the unlawful arrangements had market effects […]”

Uit deze overwegingen volgt dat de inbreuk effect op de markt heeft gehad, waaronder een opwaarts effect op de prijzen. Het is een feit van algemene bekendheid dat een beperking van de mededinging leidt tot hogere prijzen, ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging wordt afgesproken. De Commissie wijst daarop in randnummer 576 van de Beschikking:

“(576) […] Price being the main instrument of competition, the various collusive arrangements and mechanisms adopted by the suppliers were all ultimately aimed at inflating prices, to the benefit of the undertakings involved, and to a higher level than that which would have been determined by conditions of free competition. […]”

Het onderling uitwisselen en afstemmen van prijzen vormde ook daadwerkelijk onderdeel van het kartel. Zie onder meer randnummer 423 en 424 van de Beschikking:

“(423) […] The main allocation mechanism for new equipment as well as for service and modernization projects was to exchange bidding prices between the Big 5 with an understanding that the undertaking with the lowest bid price would secure the project and that the other cartel members would not undercut such offers.

(424) It should be noted that the exchange of bid prices could take place at different moments during a tender procedure. The members of the Big 5 either organized a meeting before they had issued a formal bid or immediately thereafter. In the latter case, it was common understanding that the undertaking that had issued the lowest formal bid was protected from subsequent lower bids by the other members of the Big 5. This was relevant in cases where the customer tried to negotiate for lower prices after the first bidding round.”

Kone stelt dan ook ten onrechte dat uit de overwegingen in de Beschikking niet kan worden afgeleid dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad.”

Met de oordelen in rov. 6.10 t/m 6.13 miskent het hof dat art. 101 VWEU onderscheid maakt tussen gedragingen die (i) ertoe strekken de mededinging binnen de interne markt te verhinderen en die (ii) tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, aldus Kone in subonderdeel 1.1. De Commissie heeft in de Beschikking een inbreuk vastgesteld op basis van de mededingingsbeperkende strekking van de gedragingen van de liftfabrikanten. Dat betekent dat de Commissie niet heeft vastgesteld dat de inbreuk een effect op de markt heeft gehad. Uit de Beschikking (punt 660) blijkt dat de Commissie dit ook niet heeft willen vaststellen.

Ik roep eerst in herinnering dat bij het kartelverbod een onderscheid wordt gemaakt tussen afspraken die de strekking hebben de mededinging te beperken en afspraken die tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt.25.Beide vallen onder het kartelverbod, maar de bewijslast verschilt.

De eerste categorie afspraken kan naar haar aard geacht worden schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging, zonder dat hoeft te worden aangetoond welke concrete effecten daarvan uitgaan op de markt. De ervaring leert dat dergelijke afspraken leiden tot hogere prijzen en/of (kwantitatieve of kwalitatieve) productieverminderingen.26.Doorgaans bevat een beschikking van de Commissie waarbij dergelijke gedragingen worden vastgesteld, slechts in algemene zin enige informatie over de gevolgen van het kartel. De Commissie brandt haar vingers liever niet aan het maken van een schatting van de hoogte van de prijsopslag, zeker nu dat voor de vaststelling (en beboeting) van de inbreuk op het kartelverbod niet nodig is. Voorbeelden van strekkingsbeperkingen zijn prijsafspraken tussen concurrenten, afspraken om de markt te verdelen en ook, wat in de liftenzaak onder meer aan de orde was, bid rigging bij aanbestedingen.

Om een gedrag te kunnen kwalificeren als een verboden ‘gevolgbeperking’ (de tweede categorie) moeten de effecten ervan op de markt wél worden onderzocht. Dat betekent dat de Commissie een zwaardere bewijslast heeft en dus meer werk moet verzetten dan wanneer zij een ‘strekkingsbeperking’ vaststelt.

Voor de privaatrechtelijke handhaving van het kartelverbod bij de nationale rechter is het onderscheid tussen strekkingsbeperkingen en gevolgbeperkingen in beginsel zonder betekenis. In beide situaties zal het onrechtmatig handelen doorgaans bestaan uit de deelname aan een kartel. In beide situaties moet de eiser aantonen dat schade is geleden en dient de rechter de schade te begroten. Hooguit kan men verwachten dat het bewijs dat het kartel schade heeft veroorzaakt in zijn algemeenheid gemakkelijker is te leveren als de inbreuk bestaat uit een of meer strekkingsbeperkingen. Daarmee staat impliciet vast dat de mededinging kan worden beperkt of verstoord. Anders dan Kone ingang lijkt te willen doen vinden, hoeft eiser niet, als een of meer strekkingsbeperkingen in het geding zijn, de gevolgen daarvan op de markt aan te tonen. Eiser moet wel stellen en zo nodig bewijzen dat zij schade heeft geleden als gevolg van het kartel.

Ik kom toe aan de klacht. Het hof heeft mijns inziens niet miskend dat de Commissie niet heeft vastgesteld dat de inbreuk een effect op de markt tot gevolg heeft gehad. Uit het aangevallen oordeel blijkt namelijk niet dat het hof ervan is uitgegaan dat de Commissie een effect heeft vastgesteld. In de bestreden overwegingen wordt gewezen op punten uit de Beschikking waaruit volgens het hof – desondanks – volgt dat de inbreuk effect op de markt heeft gehad, waaronder hogere prijzen dan in de hypothetische situatie zonder het kartel (rov. 6.16 en 6.18). De klacht faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

In subonderdeel 1.2 betoogt Kone dat de civiele rechter (alleen) is gebonden aan het dispositief van de Beschikking (waarin formele vaststellingen worden gedaan) en overwegingen in de Beschikking die noodzakelijk zijn ter onderbouwing van die vaststellingen. Het hof zou dit hebben miskend in rov. 6.10 t/m 6.13.

De klacht faalt. Uit art. 16 lid 1 Verordening 1/200327.volgt dat een nationale rechter geen beslissing mag nemen die in strijd is met een beschikking van de Commissie waarin een inbreuk op art. 101 lid 1 VWEU wordt vastgesteld. Het dispositief van een beschikking is bindend; de overwegingen in het ‘lichaam’ van de beschikking zijn dat inderdaad niet, behoudens overwegingen (met feitelijke vaststellingen en juridische kwalificaties) waarop het dispositief is gebaseerd.28.Dat laatste ligt voor de hand: als de rechter van de door de Commissie gegeven kwalificatie van een bepaalde gedraging zou kunnen afwijken, kan de formele vaststelling in het dispositief van de beschikking op losse schroeven komen te staan.

Het hof leidt uit het lichaam van de Beschikking (de ‘overwegingen’) af dat de inbreuk effect heeft gehad en baseert daar zijn beslissing op. Voor zover Kone betoogt dat het hof dit niet mocht doen, gaat zij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het doel van art. 16 lid 1 van Verordening 1/2003 is te voorkomen dat een nationale rechter een beslissing neemt die indruist tegen, althans afbreuk doet aan een besluit van de Commissie.29.Van een tegenstrijdige beslissing is hier geen sprake, ook niet als het hof oordeelt dat uit de overwegingen van de Beschikking, waarin een inbreuk wordt vastgesteld op grond van gedragingen die ertoe strekken de mededinging te beperken, volgt kan worden afgeleid dat de vastgestelde inbreuk effect op de markt heeft gehad. De omstandigheid dat de nationale rechter niet is gebonden aan de overwegingen in het lichaam van de beschikking van de Commissie, betekent echter niet dat het de nationale rechter bij de beoordeling van de vraag of een (vaststaande) kartelinbreuk effecten heeft gehad op marktpartijen, niet zou zijn toegestaan zich op zulke overwegingen te baseren.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van het hof dat uit de Beschikking volgt dat de Inbreuk een effect op de markt heeft gehad in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het hof zou onvoldoende hebben gerespondeerd op het betoog van Kone (i) dat uit de Beschikking niet volgt dat de inbreuk ertoe heeft geleid dat de prijzen van liften en diensten gedurende de inbreukperiode hoger lagen dan daarna (of daarvoor) en dat (ii) uit de Beschikking wél volgt dat de Commissie de effecten van de inbreuk niet heeft onderzocht althans niet heeft vastgesteld. Bovendien valt uit de door het hof aangehaalde passages hooguit af te leiden dat de Commissie is uitgegaan van een effect, maar niet van een prijsopdrijvend effect.

De klacht gaat niet op. Uit het citaat in rov. 6.11 volgt dat de gedragingen van de karteldeelnemers waren gericht op het opkrikken van prijzen boven het niveau dat bij vrije mededinging zou bestaan. In het deel van randnummer 576 van de Beschikking dat het hof citeert in rov. 6.11, staat niet dat de karteldeelnemers hun doel bereikten.30.Dat een prijsopdrijvend effect op zijn minst aannemelijk is volgt ook uit (de samenhang met) de citaten in de daaropvolgende rov. 6.12. Daar staat dat in de praktijk biedingen zo werden afgestemd dat een lagere biedprijs niet tot stand zou kunnen komen: “[…] that the other cartel members would not undercut such offers.” En: “[…] that the undertaking that had issued the lowest formal bid was protected from subsequent lower bids […].” Deze citaten vormen een afdoende grondslag voor de verwerping van de standpunten van Kone. Het hof hoefde daartoe niet expliciet in te gaan op de stelling dat de Commissie de effecten van de vastgestelde gedragingen niet heeft onderzocht of vastgesteld. Het hof lijkt dit laatste ook te onderkennen (zie de eerste zin van het citaat in rov. 6.10), maar heeft gemeend dat – desondanks – uit de overwegingen van de Beschikking valt af te leiden dat een (prijsopdrijvend) effect aannemelijk kan worden geacht en heeft daaruit afgeleid dat de mogelijkheid van schade in de vorm van een meerprijs aannemelijk is. Deze precisering (‘mogelijkheid van schade’) is van belang omdat dit de maatstaf is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure31.(waarover hierna meer). Uit de slotzin van rov. 6.25 blijkt dat het hof dit ook bij de beoordeling van de grieven over het effect van de inbreuk heeft onderkend. Dat deze drempel (‘mogelijkheid van schade is aannemelijk’) wordt gehaald op basis van de door het hof geciteerde passages uit de Beschikking, wordt op zichzelf niet bestreden.

Subonderdeel 1.4 geeft een bepaalde lezing van rov. 6.10 t/m 6.13: voor zover het hof de geciteerde overwegingen uit de Beschikking zo heeft uitgelegd dat hieruit alleen zou kunnen worden afgeleid dat de Commissie de precieze effecten van de inbreuk op de markt niet heeft kunnen vaststellen, maar niet dat de Commissie in het geheel niet heeft vastgesteld of de inbreuk tot prijsverhogingen heeft geleid, is dit oordeel onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd om de redenen die zijn vermeld in de vorige subonderdelen.

Deze klacht mist doel. Het hof legt de Beschikking namelijk niet zo uit als Kone (veronder)stelt. Het hof gaat er niet van uit dat de Commissie een effect heeft vastgesteld. Dit blijkt uit de combinatie van rov. 6.13 en 6.15 (laatste zin) die als volgt luiden:

“6.13 Kone stelt dan ook ten onrechte dat uit de overwegingen in de Beschikking niet kan worden afgeleid dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad.

[…]

In deze (hoofd)procedure volstaat dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de inbreuk aannemelijk is.”

Subonderdeel 1.5 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.16 dat het een ‘feit van algemene bekendheid’ is dat een beperking van de mededinging leidt tot hogere prijzen, ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging wordt afgesproken. Volgens Kone geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het niet begrijpelijk gemotiveerd.

De klacht snijdt een terecht punt aan, maar kan niet tot cassatie leiden.

Op grond van art. 149 lid 2 Rv mag de rechter feiten of omstandigheden van algemene bekendheid of ervaringsregels uit eigen beweging aan zijn beslissing ten grondslag leggen. Met ‘feiten of omstandigheden van algemene bekendheid’ wordt gedoeld op een feit dat of een toestand die ieder normaal en algemeen ontwikkeld mens (‘het algemene publiek’) zonder nader onderzoek kan worden geacht te kennen of zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen te weten kan komen.32.Specialistische kennis is van deze categorie feiten uitgesloten,33.net als feiten die weliswaar kunnen worden gevonden in algemeen toegankelijke bronnen maar niet dan na onderzoek van enige diepgang.34.De enkele omstandigheid dat informatie afkomstig is uit een algemeen kenbare bron (bijvoorbeeld via Google) is onvoldoende om aan te nemen dat het gaat om een feit van algemene bekendheid.35.

De vaststelling van een feit van algemene bekendheid kan op begrijpelijkheid worden getoetst.36.De feitenrechter heeft als hij moet oordelen of een feit of omstandigheid ‘van algemene bekendheid is’ beoordelingsruimte. De vraag of de feitenrechter met zijn oordeel binnen de wettelijke grenzen van het begrip ‘feit van algemene bekendheid’ is gebleven, is daarentegen een rechtsvraag. In zoverre kan de Hoge Raad het oordeel van de feitenrechter dus volledig toetsen.37.

Het kennen of leren kennen van het ‘feit’ dat een beperking van de mededinging tot hogere prijzen leidt, ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging wordt afgesproken, vergt specialistische (economische) kennis. In elk geval brengt de toevoeging ‘ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging wordt afgesproken’ niet mee dat het een feit van algemene bekendheid zou zijn dat een beperking van de mededinging tot hogere prijzen leidt, ook al zal een deel van het grote publiek dat vermoedelijk wel intuïtief aannemen. Kone klaagt in zoverre dan ook terecht dat het oordeel van het hof op dit punt onjuist althans onbegrijpelijk is. De klacht faalt echter wegens gebrek aan belang. Immers, het hof overweegt tevens dat uit de Beschikking kan worden afgeleid dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad (rov. 6.18). Deze overweging kan zelfstandig het oordeel van het hof dragen dat een beperking van de mededinging leidt tot hogere prijzen.

Subonderdeel 1.6 richt zich in de eerste plaats op rov. 6.11. Kone leest deze overweging aldus dat het hof, ter onderbouwing van het oordeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat een beperking van de mededinging een prijsopdrijvend effect heeft, verwijst naar punt 576 van de Beschikking. Het hof miskent daarmee dat de Commissie niet bepaalt of sprake is van een feit van algemene bekendheid en dat dit oordeel ook niet op overwegingen van de Commissie kan worden gebaseerd. Het valt ook niet in te zien hoe uit het citaat uit de Beschikking van de Commissie het oordeel over het feit van algemene bekendheid kan worden afgeleid. In de tweede plaats betoogt het middel dat ook uit rov. 6.12 niet volgt dat het een feit van algemene bekendheid is dat gedragingen die ertoe strekken de mededinging te beperken (steeds) tot hogere prijzen leiden.

De klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag in het bestreden arrest. Het hof oordeelt noch suggereert dat de Commissie bepaalt wat een feit van algemene bekendheid is. Verder citeert het hof de Beschikking niet ter adstructie van het oordeel dat sprake is van een feit van algemene bekendheid. Ik lees rov. 6.11 aldus dat het citaat uit de Beschikking het deel van de overweging ondersteunt waarin, na de komma, in de tweede zin van rov. 6.11 staat: ‘ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging wordt afgesproken’. Het bedoelde citaat gaat over de verschillende gedragingen en mechanismes van de liftfabrikanten (dus niet alleen over een uitdrukkelijke prijsafspraak).38.Daarmee laat het hof zien dat de toevoeging achter de komma in deze zaak van belang is. Ook rov. 6.12 dient niet ter illustratie van het oordeel dat sprake is van een feit van algemene bekendheid. De geciteerde overwegingen tonen dat geen uitdrukkelijke afspraak over prijsverhogingen werd gemaakt, maar dat prijsinformatie werd uitgewisseld en prijzen werden afgestemd.

In subonderdeel 1.7 maakt Kone bezwaar tegen rov. 6.14. Die overweging luidt als volgt:

“6.14 Ook de Kartelschaderichtlijn gaat ervan uit dat inbreuken op het mededingingsrecht tot een prijsverhoging leiden, en introduceert op grond van dat uitgangspunt een bewijsvermoeden van schade (vgl. overwegingen 43 en 47 en artikel 17 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn). Dit bewijsvermoeden is niet (direct) van toepassing op de vorderingen van SECC, want artikel 6:193l BW, dat artikel 17 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn implementeert, is op 10 februari 2017 in werking getreden en heeft geen terugwerkende kracht. De economische principes die aan dit bewijsvermoeden ten grondslag liggen zijn echter algemeen aanvaard.”

Volgens Kone is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting althans is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De Kartelschaderichtlijn en het bewijsvermoeden gaan niet ervan uit dat inbreuken op het mededingingsrecht tot een prijsverhoging leiden en van een algemeen principe dat inbreuken op het mededingingsrecht tot prijsverhoging leiden is geen sprake. Het is zonder nadere toelichting in ieder geval niet in te zien op welke grond het hof het bestaan van een dergelijk principe aanneemt. Het bewijsvermoeden is in het leven geroepen om het probleem van informatieasymmetrie tussen partijen en sommige moeilijkheden in verband met het begroten van schade in mededingingszaken op te lossen.

De klachten falen reeds wegens gebrek aan belang omdat in rov. 6.14 slechts een aanvullend argument staat ter ondersteuning van de daarvoor getrokken conclusie dat het aannemelijk is dat het liftenkartel tot hogere prijzen heeft geleid. Ter informatie merk ik nog het volgende op.

In de toelichting bij het voorstel van de Commissie voor de Kartelschaderichtlijn staat het volgende over het bewijsvermoeden (dat toen in art. 16 lid 1 stond):39.

“4.5. Schadebegroting (hoofdstuk V, artikel 16)

Voor het aantonen en begroten van schade in mededingingszaken spelen feiten over het algemeen een belangrijke rol en kunnen de kosten hoog oplopen, omdat complexe economische modellen moeten worden toegepast. Om slachtoffers van een kartel bij te staan bij het begroten van de door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte schade voorziet de voorgestelde richtlijn in een weerlegbaar vermoeden met betrekking tot het bestaan van schade die door een kartel wordt veroorzaakt. Op basis van de vaststelling dat meer dan negen op de tien kartels inderdaad een onrechtmatige prijsverhoging veroorzaken48, maakt dit het voor de benadeelde partij minder moeilijk en duur om te bewijzen dat door het kartel hogere prijzen werden aangerekend dan het geval was geweest indien het kartel niet had bestaan.

48 Quantifying antitrust damages – Towards non-binding guidance for courts, beschikbaar op

http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_study.pdf, blz. 91.”

De studie waarnaar in de geciteerde voetnoot wordt verwezen, is in opdracht van de Commissie verricht en staat bekend als ‘het Oxera-rapport’. Op de aangeduide vindplaats staat op basis van een dataset van 114 observaties van kartels de volgende bevinding:

“In 93% of the cases, the overcharge as a percentage of the cartel price is above zero […]. This supports the theory that in most cases the cartel overcharge may be expected to be positive, although it also indicates that there is a small but significant proportion of cartels where there is no overcharge […].”

In het licht van het voorstel van de Commissie is niet onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd de overweging van het hof dat de Kartelschaderichtlijn het bewijsvermoeden heeft geïntroduceerd op grond van de presumptie dat inbreuken op het mededingingsrecht tot een prijsverhoging leiden. Gelet op de onderliggende studie en het op basis daarvan door de Uniewetgever vastgestelde bewijsvermoeden, is het dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof aanneemt dat sprake is van een economisch principe dat – in de context van het mededingingsrecht – algemeen is aanvaard.

Aan het slot van subonderdeel 1.7 klaagt Kone dat het bewijsvermoeden in ieder geval onvoldoende grond biedt om vast te stellen dat de onderhavige inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden omdat het hof deze overweging alleen als een aanvullend argument gebruikt om de aannemelijk geachte verhoging van het prijsniveau in perspectief te plaatsen.

Met subonderdeel 1.8 komt Kone op tegen het oordeel in rov. 6.11 dat de inbreuk effect heeft gehad op de markt, waaronder een opwaarts effect op de prijzen, en tegen rov. 6.15. Deze overweging luidt als volgt:

“6.15 De economische rapporten die partijen hebben overgelegd zijn geen reden om hier anders over te oordelen. In deze rapporten gaat het met name om de omvang van de mogelijke overcharge (de prijsverhoging die kan worden toegerekend aan het kartel). De economische deskundigen van partijen nemen daar tegengestelde standpunten over in. Het hof is zonder nader (deskundigen)onderzoek niet in staat de juistheid van deze analyses te beoordelen. Dat is in deze (hoofd)procedure ook niet nodig. De discussie over de omvang van de overcharge hoort thuis in de schadestaatprocedure. In deze (hoofd)procedure volstaat dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de inbreuk aannemelijk is.”

Het oordeel in rov. 6.16 is volgens Kone onvoldoende gemotiveerd in het licht van de economische rapporten die in dit geding zijn overgelegd, aan de hand waarvan Kone het prijsopdrijvend effect van de gedragingen van de karteldeelnemers gemotiveerd heeft betwist. Het oordeel in rov. 6.15 vormt daarop een onvoldoende (begrijpelijke) reactie. Het hof kon immers niet vaststellen dat de inbreuk een effect heeft gehad, waaronder hogere prijzen, zonder de op deze rapporten gebaseerde stellingen in zijn oordeel te betrekken.

De klacht is tevergeefs voorgesteld. Het hof oordeelt in rov. 6.15 in essentie dat de economische rapporten van partijen elkaar in evenwicht houden en dat Kone – ook met de door haar overgelegde rapporten in ogenschouw genomen – niet is geslaagd in het voldoende betwisten van de stelling van DGL over de mogelijkheid van schade als gevolg van de inbreuk. De rapporten gaan met name over de omvang van de meerprijs of prijsopslag ('overcharge’). De weerspreking van Kone wordt gelet hierop onvoldoende bevonden in het licht van het ingeroepen rechtsgevolg (verwijzing naar de schadestaatprocedure) en het partijdebat.40.De maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure, dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, wordt gehaald ondanks de betwisting aan de hand van economische rapporten. Dit oordeel is naar mijn mening niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel 1.9 bevat een voortbouwklacht. Nu geen van de voorafgaande klachten tot cassatie kan leiden, faalt ook deze voortbouwklacht.

Onderdeel 2: maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure

De klachten in dit onderdeel zijn (primair) gericht tegen rov. 6.50 en 6.51 van het bestreden arrest. Deze overwegingen luiden als volgt:

“6.50 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de grondslag voor de aansprakelijkheid van Otis en Kone is gelegen in de onrechtmatige deelname aan het kartel. Met betrekking tot de reikwijdte van het kartel heeft het hof reeds vastgesteld dat de effecten van de “single and continuous infringement” omschreven in de Beschikking niet beperkt bleven tot opdrachten ten aanzien waarvan het verdelingsmechanisme concreet werd toegepast, maar dat de verdeling van deze opdrachten onderdeel was van een “overall scheme to share and regulate the market” (randnummer 561 van de Beschikking). Anders dan door Kone wordt gesteld, is het dus niet nodig om voor iedere afzonderlijke transactie tussen een woningcorporatie en een karteldeelnemer na te gaan of onrechtmatig is gehandeld. Ook als een opdracht niet werd aanbesteed, maar één-op-één aan een karteldeelnemer werd gegund, viel zij binnen de reikwijdte van de inbreuk en is de mogelijkheid van schade aannemelijk. De deelname aan het kartel kan dus tot schade hebben geleid zonder dat hoeft te worden vastgesteld dat het gaat om een transactie waarbij het verdelingsmechanisme daadwerkelijk is toegepast.

Als tweede vereiste geldt dat aannemelijk moet zijn dat een claimhouder mogelijk schade heeft geleden als gevolg van het kartel. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat aan dit vereiste is voldaan als een claimhouder tijdens de inbreukperiode ten minste één overeenkomst heeft gesloten met betrekking tol de installatie of afname van minimaal één product of dienst van een van de karteldeelnemers. Dat kan een overeenkomst zijn met een karteldeelnemer of een overeenkomst met een derde, waarbij een claimhouder indirect een product of dienst van een karteldeelnemer heeft afgenomen. In dat geval is de mogelijkheid dat die claimhouder schade heeft geleden als gevolg van hel kartel immers aannemelijk, wat voldoende is voorde vestiging van aansprakelijkheid. In de schadestaatprocedure kan dan de omvang van de schade worden vastgesteld, waarbij ook andere schadeposten in aanmerking kunnen worden genomen. […].”

Onderdeel 2 bevat verschillende klachten met de strekking dat het hof aldus een onjuist en onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven over de verhouding tussen de hoofdprocedure en de schadestaatprocedure. Het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat de enkele deelname aan het kartel de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis is en dat het causaal verband tussen die deelname voor aansprakelijkheid en schade aanwezig moet worden geacht als de partij die stelt te zijn benadeeld in de relevante periode ten minste één transactie is aangegaan. Volgens Kone kan een verbintenis tot schadevergoeding alleen per transactie ontstaan.41.Slechts indien aan die voorwaarde is voldaan is er een grondslag voor aansprakelijkheid. Verwijzing naar de schadestaatprocedure kan pas plaatsvinden indien daarnaast de mogelijkheid van schade aannemelijk is.

Dit onderdeel ziet primair op een procedurele kwestie (kan naar de schadestaat worden verwezen?), maar de vereisten waaraan voor een dergelijke verwijzing moet zijn voldaan zijn verweven met materieelrechtelijke vragen. Die vragen worden bovendien deels door het Unierecht en deels door het nationale recht beheerst. Gelet op deze problematiek meen ik er goed aan te doen eerst het juridisch kader te schetsen. Daarin bespreek ik (1) de drie criteria voor verwijzing naar de schadestaatprocedure, (2) in verband met het eerste criterium, de voorwaarden voor het vaststellen van de aansprakelijkheidsgrondslag in kartelschadezaken en, in het verlengde daarvan, (3) enkele buitenlandse uitspraken in kartelschadezaken.

Juridisch kader

(1) Criteria voor verwijzing naar de schadestaatprocedure

De schadestaatprocedure is geregeld in art. 612 e.v. Rv (de zesde titel van het tweede boek van Rv met als opschrift: van het vereffenen van schadevergoeding).42.De regeling heeft vooral een proceseconomisch doel.43.Zij sluit aan bij afdeling 6.1.10 BW betreffende de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Art. 612 Rv is in beginsel dan ook van toepassing op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, zoals die uit wanprestatie en onrechtmatige daad.44.

Art. 612 Rv luidt als volgt:

“De rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, begroot, voor zover hem dit mogelijk is, de schade in het vonnis. Indien begroting in het vonnis hem niet mogelijk is, spreekt hij een veroordeling uit tot schadevergoeding op te maken bij staat.”

In de schadestaatprocedure kan worden vastgesteld wat de precieze inhoud en de omvang is van de in de hoofdprocedure vastgestelde verplichting tot schadevergoeding.45.

De maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure omvat drie cumulatieve vereisten:46.

1. de grondslag voor de aansprakelijkheid van de schuldenaar moet vaststaan;

2. de mogelijkheid van schade moet aannemelijk zijn; en

3. de begroting van de schade is in de hoofdprocedure niet mogelijk.

Het eerste vereiste houdt in dat de rechter in de hoofdprocedure moet vaststellen dat en waarom (en dus op grond waarvan) gedaagde aansprakelijk is.47.De rechter in de schadestaatprocedure is aan dat oordeel gebonden.48.Voor verweren die de grondslag van de vergoedingsverplichting ter discussie stellen is in de schadestaatprocedure dan ook geen plaats.49.In die procedure kunnen slechts schadeposten aan de orde komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde normschending.50.Wel kunnen nieuwe schadeposten in de schadestaat worden opgenomen, mits die het gevolg zijn van die zelfde normschending.

Het tweede vereiste voor verwijzing naar de schadestaat is dat de mogelijkheid van geleden of nog te lijden schade aannemelijk is, welke schade is of wordt veroorzaakt door een aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis. Dit houdt niet in dat aannemelijk moet zijn dat (enige) schade is geleden.51.De eiser moet in de hoofdprocedure een toereikende onderbouwing geven waaruit naar ervaringsregels volgt dat waarschijnlijk (enige) schade zal zijn of worden geleden.52.Daarmee geldt voor de stelplicht dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is een relatief lage lat.53.Een vordering tot verwijzing naar de schadestaat moet worden afgewezen als de rechter in de hoofdprocedure oordeelt dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is.

Het derde vereiste voor verwijzing naar de schadestaat houdt in dat de rechter, op basis van de vaststaande feiten en het partijdebat, de schade niet kan begroten. Dit is dus een vereiste om te kunnen verwijzen, maar als aan die voorwaarde is voldaan wil dat niet zeggen dat de rechter ook moet verwijzen. De rechter kan er voor kiezen om in de hoofdprocedure verder te gaan en, conform het wettelijk uitgangspunt, in die procedure de schade te begroten. De rechter kan daarbij eiser opdragen om informatie over te leggen ten aanzien van de gestelde schade en eiser daarmee in de gelegenheid stellen aan zijn stelplicht te voldoen.54.Indien de rechter daar niet voor kiest en ook niet in staat is de schade direct te begroten, is hij verplicht het geding naar de schadestaatprocedure te verwijzen.

Indien eiser verwijzing naar de schadestaat heeft gevorderd, dient de rechter de afwijzing van die vordering te motiveren. Indien eiser geen verwijzing naar de schadestaat heeft gevorderd, kan de rechter toch het geding naar die procedure verwijzen als dat hem doelmatig voorkomt en aan de drie genoemde vereisten is voldaan.

(2) Vaststelling van de grondslag voor aansprakelijkheid in kartelschadezaken

De vraag is nu hoe het hiervoor genoemde eerste vereiste moet worden ingevuld in kartelschadeprocedures. Net als in de zaken Air Cargo en Trucks, waarin de Hoge Raad recent een tussenarrest heeft gewezen55., gaat het in de onderhavige zaak om zogenoemde follow-on vorderingen. Dat is een vordering tot vergoeding van de schade die eisende partijen stellen te hebben geleden als gevolg van een inbreuk op het Europese kartelverbod die door de Commissie56.bij besluit formeel is vastgesteld. Partijen die menen schade te lijden of te zullen lijden als gevolg van een kartel (hierna: benadeelden57.) kunnen naar de feitelijke vaststellingen in dat besluit verwijzen en hoeven dus niet zelf het bewijs bij te brengen dat de gedaagden verboden kartelafspraken hebben gemaakt. Een vordering tot vergoeding van schade die het gevolg is van een inbreuk op het mededingingsrecht kan ook worden ingesteld zonder dat er al een besluit van de Commissie ligt. Zo’n vordering wordt aangeduid als een stand-alone actie. Anders dan bij een follow-on vordering moet de eiser dan bewijzen dat de door hem aangesproken ondernemingen inbreuk op het mededingingsrecht hebben gemaakt. Dat bewijs is doorgaans moeilijk te leveren. Veruit de meeste kartelschadezaken bij de nationale rechter zijn dan ook follow-on vorderingen.

Het recht om volledige schadevergoeding te vorderen die het gevolg is van inbreuk op het Europese kartelverbod volgt rechtstreeks uit het Unierecht. Het is afgeleid uit (de nuttige werking van) art. 101 lid 1 VWEU, dus uit de materiële verbodsnorm. De voorwaarden die het recht op schadevergoeding doen ontstaan worden rechtstreeks beheerst door het Unierecht. Die voorwaarden zijn: (1) schending van het Europees mededingingsrecht, (2) schade en (3) causaal verband tussen schade en schending.58.De uitoefening van het recht op schadevergoeding wordt daarentegen geregeld in het toepasselijke nationale (proces)recht. Het nationale procesrecht moet verenigbaar zijn met het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Strijd met het doeltreffendheidsbeginsel doet zich voor als een nationale rechtsregel het uitoefenen van een door het Unierecht toegekend recht (praktisch) onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. De lat ligt dus hoog, maar deze inkadering geldt voor een groot scala aan nationale rechtsregels, met inbegrip van de feitenvaststellingen om te onderzoeken of aan de voorwaarde van causaliteit is voldaan.59.

Ter illustratie van dit laatste citeer ik een overweging uit het arrest Schienenkartell II van het Duitse Bundesgerichtshof (2020):60.

“Zwar ist nach dem Inhalt des Unionsrechts jeder Schaden, der in einem ursächlichen Zusammenhang mit einer Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV steht, nach dieser Vorschrift ersatzfähig. […]. Der Begriff der haftungsausfüllenden Kausalität ist damit im Ausgangspunkt unionrechtlich determiniert. Da es an einer näheren Ausgestaltung dieses Begriffs im Unionsrecht fehlt, obliegt es aber dem nationalen Recht der Mitgliedstaaten, die Modalitäten der Ausübung und Durchsetzung des unionsrechtlich begründeten Schadensersatzanspruchs unter Einschluss des Kausalitätsbegriffs zu regeln […], wobei die Mitgliedstaaten nach den Grundsätzen der Effektivität und der Äquivalenz verpflichtet sind, die wirksame Anwendung der Wettbewerbsregeln und des sich aus ihnen ergebenden Schadensersatzanspruchs sicherzustellen […] Zu diesen Modalitäten zählen jedenfalls die Vorschriften über die zivilprozessrechtlichen Anforderungen an die richterliche Tatsachenfeststellung (vgl. Generalanwältin Kokott, Schlussanträge vom 29. Juli 2019 - C-435/18 Rn. 44 - Otis u.a./Land Oberösterreich).“

De rechtspraak van het Hof van Justitie kent verschillende voorbeelden van zaken die illustreren dat een nationale rechtsregel wegens strijd met het doeltreffendheidsbeginsel niet (onverkort) kan worden toegepast. Meestal gaat het dan om een nogal categorische nationale rechtsregel die de mogelijkheid om vergoeding van geleden kartelschade in een bepaald opzicht inperkt. Voorbeelden daarvan zijn: een Finse rechtsregel op grond waarvan een partij die een onderneming heeft voortgezet niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade als gevolg van een door haar rechtsvoorganger begane inbreuk op het kartelverbod (Skanska)61.; een Oostenrijkse rechtsregel op grond waarvan ‘parapluschade’62.wegens ontbreken van causaliteit categorisch van vergoeding is uitgesloten (Kone)63.; een andere Oostenrijkse zaak waarin werd uitgemaakt dat een partij die niet zelf afnemer is van de onder het kartel vallende goederen of diensten maar indirect daardoor toch schade heeft geleden, vergoeding van die schade moet kunnen vorderen (Otis)64.; en strikte verjaringsregels voor vorderingen tot schadevergoeding wegens een inbreuk op het mededingingsrecht (Cogeco en Heureka).65.Ik noem in dit verband ook een recente uitspraak waarin een Duitse rechtsregel, die aan bundeling van vorderingen tot schadevergoeding in de weg staat want de overdracht van schuldvorderingen aan rechtsbijstandverleners verbiedt, in strijd werd verklaard met art. 101 VWEU en enkele bepalingen van de Kartelschaderichtlijn (ASG 2).66.

De Kartelschaderichtlijn, die op 27 december 2016 diende te zijn omgezet in nationale regelgeving, bevestigt dat een benadeelde op grond van het Unierecht aanspraak heeft op volledige schadevergoeding (geleden verlies, gederfde winst en rente). Tegelijkertijd legt deze richtlijn vast dat niet meer schade mag worden vergoed dan er is of nog wordt geleden. De richtlijn schrijft dus een compensatoire benadering voor, waarin geen ruimte is voor punitieve schadevergoeding. Volledige schadevergoeding is, althans in theorie, zowel het vereiste minimum als het toegestane maximum.67.Waar nationale regels op grond van de Kartelschaderichtlijn zijn geharmoniseerd, bestaat in beginsel geen behoefte meer aan een begrenzing van die regels door het doeltreffendheidsbeginsel. Voor rechtsregels die van toepassing zijn op de uitoefening van het recht op kartelschadevergoeding maar niet zijn geharmoniseerd, is het doeltreffendheidsbeginsel onverkort relevant. Dit beginsel is daarom ook neergelegd in de Kartelschaderichtlijn (art. 4).

In de Beschikking heeft de Commissie, zoals zij vaker doet, bepaald dat de liftenfabrikanten hebben deelgenomen aan een ‘enkele en voortdurende inbreuk’ (a single and continuous infringement). Dit begrip maakt het mogelijk dat een onderneming voor de gehele duur van haar deelname aan de inbreuk eveneens verantwoordelijk wordt gehouden voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van deze inbreuk, zonder dat daarbij onderscheid wordt gemaakt tussen afzonderlijke gedragingen, en zonder dat behoeft vast te staan dat elk van deze gedragingen op zichzelf en afzonderlijk beschouwd als inbreuk op art. 101 VWEU kan worden aangemerkt.68.Het begrip ‘enkele en voortdurende inbreuk’ is ingegeven door het doeltreffendheidsbeginsel vanuit de rechtspolitieke keuze dat het wenselijk en noodzakelijk is de mededingingsregels strikt te handhaven. De vraag is nu of de vaststelling van een enkele en voortdurende inbreuk door de Commissie de rechter de aansprakelijkheidsgrondslag aanreikt die nodig is om naar de schadestaatprocedure te kunnen verwijzen.

De schending van art. 101 lid 1 VWEU is te kwalificeren als onrechtmatig handelen wegens strijd met een wettelijke plicht (art. 6:162 lid 2 BW). Ik meen dat de nationale rechter gehouden is het door de Commissie gebruikte begrip ‘enkele en voortdurende inbreuk’ toe te passen in een follow-on schadevergoedingsvordering, gelet op de voorrang van het Unierecht en de noodzaak dit recht uniform uit te leggen. Concreet betekent dit dat de rechter de aansprakelijkheidsvestigende voorwaarden naar nationaal recht moet uitleggen in overeenstemming met het Commissie-besluit waarin de kartelinbreuk is vastgesteld en gekwalificeerd (hier: in de Beschikking). De nationale rechter is gebonden aan de vaststellingen in het besluit van de Commissie waarop de vordering tot schadevergoeding is gebaseerd, met inbegrip van de gebezigde kwalificatie ‘enkele en voortdurende inbreuk’. Ik baseer dit standpunt dus op de algemene institutionele kenmerken van het supranationale Unierecht. Aan het doeltreffendheidsbeginsel wordt dan niet toegekomen. Op dat punt is er een verschil met zaken waarin bijvoorbeeld in geschil is wat het toepasselijk recht is op follow-on vorderingen, zoals de zaken Air Cargo en Trucks. In een Commissie-besluit waarin een kartel wordt vastgesteld, wordt namelijk niets bepaald aangaande het toepasselijke recht op eventuele latere follow-on vorderingen, ook niet als in dat besluit het begrip ‘enkele en voortdurende inbreuk’ is toegepast.

De nationale rechter dient tevens te beoordelen of er een causaal verband is tussen de aldus gemunte onrechtmatigheid en de schade die eiser stelt als gevolg daarvan te lijden.69.Indien het causaal verband wordt ingevuld op basis van het concept dat er tijdens de kartelperiode bij ieder schadeveroorzakend handelen een nieuwe verbintenis en daarmee een afzonderlijke vordering ontstaat, wordt mogelijk afbreuk gedaan aan de uniforme uitleg van het Unierecht. De noodzaak het Unierecht uniform uit te leggen laat zich juist bij kartelschadevorderingen goed verstaan, omdat het regelmatig voorkomt dat een zelfde Commissiebesluit waarbij een kartel is vastgesteld en beboet in verschillende lidstaten tot follow-on acties leidt.70.Om die reden moet de voorwaarde van causaal verband tussen schade en inbreuk mijns inziens eveneens worden ingevuld aan de hand van het in het Commissie-besluit toegepaste concept van de enkele en voortdurende inbreuk.

Een recent artikel in Common Market Law Review behandelt de betekenis van de single infringement (afgekort SI) in kartelschadevorderingen bij de nationale rechter. In het inleidende gedeelte van dat artikel wordt deze problematiek als volgt samengevat:71.

“The EU has not provided comprehensive rules on causal relationships or on harmful events that are relevant to them, but substantive EU competition law can affect the manner in which Member States may interpret their domestic causality rules in damages litigation. Accordingly, the notion of SI may be at least as relevant as national law. This proposition accords with the recent damages liability case law of the ECJ, in which the Court has underlined the need to guarantee the full effectiveness of the EU provisions and applied EU competition […] law concepts to private enforcement, regulating national tort law rules to a complementary role.”72.

De auteurs erkennen dat er vanuit privaatrechtelijk oogpunt bezwaren kunnen kleven aan het streven naar zo veel mogelijk consistentie tussen de publieke en de private handhaving van het mededingingsrecht:

“From the standpoint of Member State courts, this approach can be disruptive because competition law-based civil claims become a unique type of damages action whose exact rules are revealed by the ECJ one ruling at the time. The ECJ is clearly aware that the choice between EU competition law and national tort law is a balancing act. Accordingly, the Court has also limited the impact of substantive EU competition law on private enforcement. The ECJ has, for example, mostly left causal links to national law. […].”

En ook dat:

“[…] substantive EU competition law and its objectives significantly impact the application of national liability rules.”73.

De auteurs concluderen niettemin dat de uitleg dat bij follow-on vorderingen de gehele enkele (en voortdurende) inbreuk moet worden aangemerkt als de schadeveroorzakende gebeurtenis voor juist (en wenselijk) moet worden gehouden:

[…] It is contended here that in SI cases, the entire SI should be treated as the relevant harmful event for the purpose of establishing a causal link between harm and infringement. This interpretation of European competition law would, among other things, be simpler, in terms of substantive law, than any of its alternatives. It would also strengthen the alignment of the public and the private enforcement of the EU competition rules, enhance legal certainty, and reduce litigation costs.”

Aan de voorwaarde van een causaal verband tussen een enkele en voortdurende inbreuk en de mogelijke schade is in beginsel voldaan als voldoende aannemelijk is gemaakt dat ten minste één transactie heeft plaatsgevonden die door de kartelgedragingen kan zijn ‘besmet’. Indien daarnaast de mogelijkheid van schade aannemelijk is (en daar mag bij een inbreuk op het kartelverbod ten aanzien van daaraan deelnemende ondernemingen in beginsel van uit worden gegaan), kan de rechter het geding naar de schadestaat verwijzen. Voor het vaststellen van de grondslag voor de aansprakelijkheid is daarom niet noodzakelijk dat alle specifieke transacties ter uitvoering van het kartel al in kaart zijn gebracht.

Mij lijkt dat bij andere vormen van voortdurend onrechtmatig handelen, zoals hinder of oneerlijke mededinging, een zelfde benadering kan worden gevolgd, en wel op grond van het nationale recht. Bij hinder door opeenvolgende lozingen van giftige stoffen bijvoorbeeld kan aansprakelijkheid worden vastgesteld zonder dat vaststaat hoe vaak stoffen zijn geloosd en hoeveel daarvan precies is geloosd gedurende de periode dat er werd geloosd. Als vaststaat dat de lozingen hebben plaatsgevonden en aannemelijk is dat die tot schade hebben geleid, bijvoorbeeld aan landbouwgewassen, dan kan naar de schadestaatprocedure worden verwezen om de schade vast te stellen en de omvang daarvan te begroten of, als dat niet mogelijk is, die te schatten. Met dit (fictieve) voorbeeld wil ik illustreren dat reeds wegens het voortdurende karakter van een kartelinbreuk ook naar nationaal aansprakelijkheidsrecht betoogd kan worden dat het voor het vaststellen van de grondslag voor aansprakelijkheid kan volstaan dat ten minste één schadeveroorzakende gebeurtenis vaststaat, dus zonder dat het concept van enkele en voortdurende inbreuk hoeft te worden toegepast. Het voortdurende karakter van inbreuk heeft ook gevolgen voor het aanvangstijdstip van de verjaring. Dat tijdstip kan samenvallen met opeenvolgende gebeurtenissen (zodat de verjaringstermijn in de tijd opschuift), maar als daar onzekerheid over bestaat kan ook worden aangenomen dat de verjaringstermijn is gaan lopen op het tijdstip waarop de schadeveroorzakende gebeurtenis is opgehouden te bestaan.74.In die benadering wordt dus ook geabstraheerd van individuele gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden gedurende de periode dat het onrechtmatig handelen heeft geduurd.

Ik wijs er verder op dat voor een gedaagde de benadering waarbij het vaststaan van één transactie (die mogelijk een schadepost heeft veroorzaakt) volstaat als grondslag voor aansprakelijkheid, uiteindelijk qua financiële uitkomst niet ongunstiger hoeft uit te pakken dan de benadering waarin pas naar de schadestaat kan worden verwezen als de grondslag voor aansprakelijkheid voor alle afzonderlijke transacties is vastgesteld. In beide situaties (schadebegroting in de hoofdzaak en schadebegroting in de schadestaatprocedure) is voor het toewijzen van een bepaald bedrag aan schadevergoeding vereist dat de schadepost per transactie wordt vastgesteld. Uitgangspunt daarbij is dat een transactie een of meer schadeposten kan doen ontstaan. Bij elkaar opgeteld leiden alle bewezen schadeposten tot het bedrag aan schade dat moet worden vergoed. De uitsplitsing per afzonderlijke transactie vindt dus wel degelijk plaats, maar in een latere fase: niet vooraf bij de vaststelling van de grondslag voor aansprakelijkheid in de hoofdprocedure (zo lang er voldoende bewijs is van ten minste één transactie), maar achteraf bij het onderzoek naar de omvang van de schade in het kader van de schadestaatprocedure.

(3) Enkele buitenlandse uitspraken in kartelschadezaken

Ter afronding van dit juridisch kader wijs ik op enkele buitenlandse uitspraken.75.

Ik begin met een recente uitspraak van het Hof van Beroep Brussel in een andere liftenzaak.76.Daarin trad de Commissie op in een privaatrechtelijke hoedanigheid namens de Europese Unie.77.Zij vorderde vergoeding van schade als gevolg van het liftenkartel in België en Luxemburg, namelijk schade die zou zijn geleden bij het sluiten van overeenkomsten van onderhoud en modernisering van liften in kantoorgebouwen van de Europese Unie.

Het Hof van Beroep oordeelt dat de Europese Unie moet bewijzen dat zij schade heeft geleden als gevolg van het liftenkartel. Het overweegt dat de Europese Unie niet wordt gehinderd door een informatie-asymmetrie, dat het Europese doeltreffendheidsbeginsel haar niet ontslaat van de op haar rustende bewijslast, en dat “voor het bewijs in mededingingsrecht niet een andere standaard geldt dan voor het gewone aansprakelijkheidsrecht”.78.Voor elk van de (twintig) door de Europese Unie in de inbreukperiode gesloten overeenkomsten met liftfabrikanten moet zij aantonen dat de kartelinbreuk schade heeft veroorzaakt. Verder overweegt het Hof van Beroep dat met het bestaan van de kartelgedragingen wel een verstoring van de mededinging is bewezen, maar niet een concreet nadeel van een welbepaalde marktdeelnemer. Voor een raming naar billijkheid is geen ruimte, want daaraan vooraf “gaat het bewijs dat er schade is, en dit is er niet”.79.De conclusie luidt dat de Europese Unie niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij door concrete ‘fouten’ van de liftfabrikanten schade heeft geleden.

Verder wijs ik op Duitse rechtspraak over het vermoeden dat een kartel leidt tot hogere prijzen. Het Bundesgerichtshof (hierna: BGH) heeft meermaals geoordeeld dat wanneer een kartel is vastgesteld er een feitelijk vermoeden (tatsächliche Vermutung) geldt dat het kartel een opwaarts effect op de prijsvorming heeft gehad. Dat vermoeden wordt gebaseerd op een economisch ervaringsfeit.

Ik citeer als voorbeeld uit de uitspraak van 23 september 2020 in de zaak LKW Kartell I:80.

“40 […] Der Bundesgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass zugunsten des Abnehmers eines an einer Kartellabsprache beteiligten Unternehmens eine auf der hohen Wahrscheinlichkeit eines solchen Geschehens beruhende tatsächliche Vermutung - im Sinne eines Erfahrungssatzes - dafür streitet, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten […]. Grundlage dieses Erfahrungssatzes ist die wirtschaftliche Erfahrung, dass die Gründung und Durchführung eines Kartells regelmäßig zu einem Mehrerlös der daran beteiligten Unternehmen führt. Durch Kartellabsprachen sind die beteiligten Unternehmen jedenfalls in einem gewissen Umfang der Notwendigkeit enthoben, sich im Wettbewerb zur Erlangung von Aufträgen gegen konkurrierende Unternehmen durchzusetzen, und Unternehmen, die sich aufgrund solcher Absprachen nicht dem Wettbewerb, insbesondere dem Preiswettbewerb, stellen müssen, werden im Regelfall keinen Anlass sehen, bestehende Preissenkungsspielräume zu nutzen […].“

Dit feitelijk vermoeden laat onverlet dat het bewijs van schade moet worden geleverd.

Verder wijs ik erop dat BGH meermaals heeft uitgemaakt dat in het Duitse recht naar aanleiding van iedere individuele transactie een zelfstandige vordering ontstaat. Ik verwijs naar de zaak Schienenkartell V (2020), waar het BGH overweegt:81.

"73 […] Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, dass die aus den einzelnen Erwerbsvorgängen abgeleiteten Schaden, welche die Klägerin geltend macht, materiell-rechtlich jeweils selbständige Ansprüche bilden […].”

In lijn daarmee overweegt het BGH in de zaak Stahl-Strahlmittel (2022):82.

“70. “1. Die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadens muss für jeden einzelnen Schadenersatzanspruch vorliegen, dessen Bestehen festgestellt werden soll. […] Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bilden die aus den einzelnen Beschaffungsvorgängen abgeleiteten Schäden, die die Klägerin geltend macht, materiell-rechtlich jeweils selbständige Ansprüche […].“

De uit de afzonderlijke aankooptransacties voortvloeiende schade levert materieelrechtelijk dus zelfstandige vorderingen op.

Het BGH maakt voor de vraag of aansprakelijkheid is gevestigd een onderscheid tussen Kartellbetroffenheit en Kartellbefangenheit. Kartellbetroffenheit ziet op de vraag of het verboden kartel een grond kan vormen voor schade. De door het BGH gehanteerde maatstaf is namelijk of het vastgestelde mededingingsbeperkende gedrag de eiser direct of indirect schade kan berokkenen, hetzij door het sluiten van verkooptransacties voor producten die voorwerp van het kartel zijn, hetzij op andere wijze. Dit duidt het BGH aan als de ‘haftungsbegründende Kausalität’. De effecten van het verboden gedrag op door de eiser afgesloten transacties staan hier buiten. Kartellbefangenheit daarentegen ziet juist wel op de concrete effecten van de verboden kartelafspraak op de individuele eiser. Als die effecten aannemelijk zijn gemaakt, dan is de concrete transactie ‘kartellbefangen’ en is daarmee vastgesteld dat aannemelijk is dat de transactie een schadepost tot gevolg heeft gehad. Het effect van het kartel op verrichte aankooptransacties zorgt voor de ‘haftungsausfüllende Kausalität’. Daarmee staat dan naast het onrechtmatig handelen ook het causaal verband vast en is voldaan aan de aansprakelijkheidsvestigende voorwaarden.

Het voorgaande is verwoord in de zaak Schienenkartell II (2020):83.

“25. Vor diesem Hintergrund kommt dem Merkmal der Betroffenheit im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB 2005 bei der Prüfung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs - ähnlich wie bei sonstigen Schadenersatzansprüchen, die eine Rechtsgutsverletzung nicht voraussetzen […] - Bedeutung nur für die Frage zu, ob dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das - vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise - geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers mittelbar oder unmittelbar zu begründen […]. Für die Feststellung dieser Voraussetzungen gilt der Maßstab des § 286 ZPO. Im Streitfall sind sie ohne weiteres erfüllt, weil die Klägerin […] von der am Kartell beteiligten Beklagten Waren erworben hat, welche Gegenstand der Kartellabsprache waren.

26. Zur Ermittlung der haftungsbegründenden Kausalität muss hingegen nicht festgestellt werden, ob sich die Kartellabsprache auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller seinen Schadensersatzbegehren stützt, tatsachlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn “kartellbefangen" war. […] Auf eine solche „Kartellbefangenheit" des Erwerbsvorgangs kommt es im Rahmen der Prüfung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs damit nicht an.“

27. Die Frage nach der im vorstehenden Sinn verstandenen Kartellbefangenheit einzelner Erwerbsvorgänge ist gleichbedeutend mit der für den unionsrechtlich determinierten Schadensersatz maßgeblichen Frage nach dem ursächlichen Zusammenhang zwischen der Kartellabsprache und dem Vorliegen eines individuellen Schadens. Erweist sich, dass dem Anspruchsteller ein der Kartellabsprache zurechenbarer Schaden entstanden ist, steht zugleich fest, dass sich die verbotene Absprache nachteilig auf das Geschäft, insbesondere auf den gezahlten Preis, ausgewirkt hat. Diese Gesichtspunkte sind im Rahmen der Schadensfeststellung Gegenstand der haftungsausfüllenden Kausalität."

In lijn daarmee wordt onder meer in de zaak LKW-Kartell II (2021) overwogen:84.

„Auf die weitergehende Frage, ob sich die Kartellabsprache auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, welchen der Anspruchsteller seinem Schadensersatzbegehren zugrunde legt, tatsächlich nachteilig ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn „kartellbefangen" oder „kartellbetroffen" war, kommt es im Rahmen der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität nicht an."

En in de zaak Schlecker (2022):85.

“Die Kartellbetroffenheit, die Voraussetzung des haftungsbegründenden Tatbestandes eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist, setzt lediglich voraus, dass das wettbewerbsbeschränkende Verhalten geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers unmittelbar oder mittelbar zu begründen. Für die Feststellung dieser Voraussetzung gilt der Maßstab des § 286 ZPO. Auf die weitergehende Frage, ob sich der Kartellrechts Verstoß auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, welchen der Anspruchsteller seinem Schadensersatzbegehren zugrunde legt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn "kartellbefangen" oder "kartellbetroffen" war, kommt es bei der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität hingegen nicht an. Es bedarf daher nicht der Feststellung einer konkret-individuellen Betroffenheit […].”

Deze rechtspraak van de hoogste Duitse rechter biedt zijdelings (in deze zaak is immers Nederlands recht van toepassing) steun voor de opvatting dat aan het eerste vereiste voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldaan als het onrechtmatige gedrag kan leiden tot aansprakelijkheid en er (een of meer) transacties hebben plaatsgevonden waarop het aansprakelijkheidsvestigende causaal verband kan worden gebaseerd, zonder dat vereist is dat het aantal transacties en het effect van het kartelgedrag op de transacties vaststaat. Er is een tweedeling in de procedure die sterk vergelijkbaar lijkt te zijn met de procedure in Nederland: voor het in behandeling nemen van de vraag wat de concrete schade is, volstaat dat de schade zoals die wordt gevorderd geleden kan zijn; daarna wordt de concrete schade en de omvang daarvan onderzocht.

Daarmee kom ik nu toe aan de bespreking van de klachten van onderdeel 2.

Bespreking van de klachten

Het belangrijkste geschilpunt is of de grondslag van de aansprakelijkheid voldoende vaststaat (het hiervoor genoemde eerste vereiste voor verwijzing naar de schadestaatprocedure) als in de hoofdprocedure slechts één transactie tussen benadeelde en karteldeelnemer is vastgesteld. Dat de rechter niet in staat is om de schade dadelijk te begroten (het derde vereiste) staat tussen partijen vast.86.

Subonderdelen 2.1 en 2.2 bevatten rechtsklachten tegen het oordeel in rov. 6.29 dat de voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure vast te stellen grondslag voor aansprakelijkheid is gelegen in de onrechtmatige deelname aan het kartel én tegen het oordeel in rov. 6.30 dat de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gehaald als een woningcorporatie ten minste in één geval direct of indirect producten en/of diensten van een karteldeelnemer heeft afgenomen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 6.29 miskent dat de grondslag voor aansprakelijkheid vereist dat een verbintenis bestaat tussen twee partijen, uit hoofde waarvan de ene partij jegens de andere partij verplicht is tot vergoeding van schade. De (enkele) onrechtmatige deelname aan het kartel is onvoldoende. Daarnaast is – in dit geval – nodig dat een transactie met een woningcorporatie is aangegaan waarover een meerprijs is gerekend, althans waarvoor die mogelijkheid voldoende aannemelijk is. De vaststelling van die transactie (of transacties) dient in de hoofdzaak plaats te vinden. Per woningcorporatie zal moeten worden vastgesteld waarop de aansprakelijkheid berust en terzake waarvan een schadevergoedingsverplichting is ontstaan. De inhoud en omvang van die verplichting kunnen in de schadestaatprocedure aan bod komen.

De klacht in subonderdeel 2.2 luidt dat, voor zover het hof in rov. 6.30 bedoelt dat in de schadestaatprocedure schade kan worden toegewezen die het gevolg is van transacties die niet in de hoofdprocedure zijn vastgesteld, het hof miskent dat de transacties deel uitmaken van de grondslag waarop de aansprakelijkheid berust en daarom moeten worden vastgesteld in de hoofdprocedure om tot de conclusie te kunnen komen dat tussen Kone en een woningcorporatie een verbintenis bestaat uit hoofde waarvan Kone verplicht is tot schadevergoeding.

Mijns inziens heeft het hof met juistheid vastgesteld dat het onrechtmatig handelen van Kone (en de andere karteldeelnemers) bestaat uit hun deelname aan het ‘liftenkartel’. De transacties tussen afnemers en karteldeelnemers die tijdens de inbreukperiode tot stand zijn gekomen, leggen het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en de gestelde schade.87.Dit verband tussen inbreuk en schade moet in de hoofdprocedure aannemelijk worden gemaakt, omdat dit raakt aan de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding.88.

De kernvraag is vervolgens of voor het leggen van dat verband het bewijs dat ten minste één transactie heeft plaatsgevonden volstaat. Met het hof meen ik dat dit het geval is. Eén transactie kan al (enige) schade hebben veroorzaakt. Indien minstens één transactie kan worden vastgesteld die in materieel en temporeel opzicht binnen de reikwijdte van het liftenkartel valt, zijn zowel het bestaan van een causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en schade (een voorwaarde voor aansprakelijkheid) als de mogelijkheid van schade (een voorwaarde voor verwijzing naar de schadestaatprocedure) aannemelijk. Het voorgaande betekent dat het aantonen van een transactie een noodzakelijke maar ook een voldoende schakel is om het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en de door DGL gestelde schade te kunnen aannemen.

Niet dat alle transacties die tot schade kunnen leiden, moeten uitputtend in de hoofdprocedure zijn vastgesteld voordat een zaak naar de schadestaatprocedure kan worden verwezen. Zou dat wel zo zijn, dan zou een nieuwe transactie die tijdens de schadestaatprocedure boven water komt, buiten beschouwing moeten blijven met als gevolg dat een eventuele door die transactie ontstane schadepost niet voor vergoeding in aanmerking kan komen. Dat zou een nogal ongerijmde consequentie zijn van de door Kone verdedigde zienswijze en ik vraag mij af welk redelijk belang daarmee wordt gediend. Het buiten beschouwing laten van mogelijke vorderingen c.q. deelvorderingen valt ook niet te rijmen met het Unierechtelijke uitgangspunt dat de aan het kartel toe te rekenen schade volledig moet worden vergoed (zie hiervoor 3.49).

In de schadestaatprocedure kunnen alleen die schadeposten aan de orde komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde onrechtmatige gedraging.89.Schadeposten ontstaan doordat transacties zijn aangegaan die door kartelafspraken worden geraakt, zoals de meerprijs die wordt betaald voor de aanschaf van een lift of voor het aangaan van een servicecontract. De totale schade is de optelsom van de afzonderlijke schadeposten; daarop moet eventueel het aan eigen afnemers doorberekende deel van de meerprijs in mindering worden gebracht. Rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Het feit dat in dit geval Kone er belang bij heeft om ook al in de hoofdprocedure verweermiddelen te kunnen aanvoeren tegen de vorderingen die aan DGL zijn overgedragen door bepaalde woningcorporaties,90.maakt niet dat enkel de in de hoofdprocedure vastgestelde transacties moeten kunnen ‘meedoen’ in de schadestaatprocedure.

Hiervoor in 3.62 heb ik rov. 70 geciteerd uit het BGH-arrest in de zaak Stahl-Strahlmittel.91.Kone ziet daarin een aanknopingspunt voor haar stelling dat moet worden uitgegaan van afzonderlijke vorderingen per transacties.92.Dat is juist, maar niet relevant. In die zaak is in het Commissiebesluit dat ten grondslag lag aan de kartelschadevordering bij de Duitse rechter, de rechtsfiguur van de enkele en voortdurende inbreuk naar het lijkt niet toegepast.93.Verder lees ik rov. 70 uit genoemd arrest niet anders dan dat iedere afzonderlijke schadepost bewezen moet worden om te kunnen worden toegewezen. In geval van een vordering tot schadevergoeding op grond van Nederlands recht kan dat bewijs ook worden geleverd in de schadestaatprocedure, als de rechter de zaak daarnaar heeft verwezen. De vraag waar het in dit onderdeel om gaat is of het hof kon besluiten om de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Voor het antwoord op die (procedurele) vraag bevat het zojuist weergegeven citaat uit het BGH-arrest geen relevante aanknopingspunten.

Voor de volledigheid merk ik tot slot het volgende op. De rechter dient er uiteraard ook in de schadestaatprocedure voor te zorgen dat het beginsel van hoor en wederhoor wordt gerespecteerd. De rechter kan de vorderingen tot schadevergoeding ten belope van een bepaald bedrag toewijzen, maar hij kan ook tot de slotsom komen dat het bewijs van schade niet is geleverd. In dat laatste geval, of als komt vast te staan dat de gestelde schade nihil is, moet de vordering tot schadevergoeding alsnog worden afgewezen.

Subonderdeel 2.3 is eveneens gekant tegen rov. 6.29 en 6.30.

De eerste klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat het prijsopdrijvend effect op de betreffende transacties deel uitmaakt van de (feitelijke) grondslag waarop de aansprakelijkheid berust. Dit effect moet dus worden vastgesteld in de hoofdprocedure. Zonder die vaststelling is de mogelijkheid van schade nog niet aannemelijk.

De klacht gaat niet op. In de hoofdzaak moet worden bezien of de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is. Daar is in dit geval niet voor nodig dat het prijsopdrijvend effect wordt vastgesteld. Dat is een te hoge drempel voor de verwijzing naar de schadeprocedure, die erop op neer zou komen dat de gestelde schade aannemelijk moet zijn geworden. Volgens de Hoge Raad is dat een te vergaande eis.94.

De tweede en derde klacht gaan eveneens uit van de veronderstelling dat het prijsopdrijvend effect zou moeten worden vastgesteld, De klachten falen om dezelfde reden als de eerste klacht van dit subonderdeel.

De vierde klacht luidt dat het hof zijn oordeel in ieder geval onvoldoende heeft gemotiveerd, nu Kone het prijsopdrijvend effect aan de hand van economische rapporten heeft betwist. Het hof zou deze stellingen en rapporten ten onrechte niet in zijn beoordeling hebben betrokken.

De klacht gaat niet op. Het hof heeft in rov. 6.23 gerespondeerd op de stellingen en rapporten. Na de overweging dat uit de Beschikking kan worden afgeleid dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad (rov. 6.18), overweegt het hof in rov. 6.23:

“6.23 De economische rapporten die partijen hebben overgelegd zijn geen reden om hier anders over te oordelen. In deze rapporten gaat het met name om de omvang van de mogelijke overcharge (de prijsverhoging die kan worden toegerekend aan het kartel). […] De discussie over de omvang van de overcharge hoort thuis in de schadestaatprocedure. In deze (hoofd)procedure volstaat dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de inbreuk aannemelijk is. […]”

Volgens subonderdeel 2.4 zou per transactie moeten worden bezien of verwijzing naar de schadestaatprocedure is aangewezen. Uit de bespreking van subonderdeel 2.2 volgt reeds dat ook deze klacht faalt.

Subonderdeel 2.5 richt een klacht tegen oordelen in rov. 6.11 en 6.80. Deze oordelen lijden volgens Kone aan dezelfde gebreken als aangevoerd in subonderdelen 2.1 t/m 2.4. Voor zover hier relevant citeer ik deze overwegingen:

“6.11 Het kan overigens in deze procedure in het midden blijven of het kartel daadwerkelijk alle transacties op de markten voor de installatie, het onderhoud en de modernisering van liften omvatte. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure volstaat dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de Beschikking volgt dat het kartel een veelomvattende, langdurige en systematische inbreuk betrof, die de mededinging op de desbetreffende markten in heel Nederland heeft beperkt. Die afbakening van de reikwijdte van het kartel is voldoende om te kunnen beoordelen of de mogelijkheid van schade ten aanzien van een woningcorporatie aannemelijk is.

De beoordeling van schadeposten in de hoofdprocedure heeft tot doel om vast te stellen of ten aanzien van een woningcorporatie de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Het hof heeft zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat die drempel is gehaald ten aanzien van een woningcorporatie als is gebleken dat de woningcorporatie ten minste in één geval tijdens de inbreukperiode direct of indirect producten en/of diensten van een karteldeelnemer heeft afgenomen. In de hoofdprocedure kan dus voor de verwijzing van een woningcorporatie naar de schadestaatprocedure worden volstaan met de vaststelling dat deze drempel in één geval is gehaald. […].”

In rov. 6.80 baseert het hof zich op het in rov. 6.30 vervatte oordeel over de te hanteren drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Omdat tegen dit oordeel klachten zijn gericht die niet slagen (zie subonderdeel 2.2), faalt ook de klacht gericht op rov. 6.80.

In rov. 6.11 oordeelt het hof in essentie dat op basis van de Beschikking ervan kan worden uitgegaan dat de mededinging is beperkt op alle relevante markten. Daarmee staat volgens het hof vast dat indien een transactie met de karteldeelnemers heeft plaatsgevonden, deze transactie zal zijn geraakt door de kartelinbreuk. Dit impliceert niet het in rov. 6.30 (en 6.80) vervatte oordeel dat de drempel voor de schadestaatprocedure is dat van één transactie per woningcorporatie is gebleken. De klacht faalt dus ook voor zover zij is gericht op rov. 6.11.

Subonderdeel 2.6 omvat meerdere klachten. De eerste klacht behelst dat het hof niet of onvoldoende heeft gereageerd op de stellingen van Kone dat de vraag of een partij meer dan één overeenkomst heeft gesloten de grondslag en omvang van de aansprakelijkheid beïnvloedt. De passage die de feitelijke grondslag vormt voor deze klacht (memorie van grieven onder 4.8) is aangevoerd onder het kopje ‘Grief V: De rechtbank heeft ten aanzien van de vraag of de mogelijkheid van schade aannemelijk is een onjuiste maatstaf toegepast”. In rov. 6.29 wordt daar niet of onvoldoende op gerespondeerd, aldus Kone.

De klacht faalt omdat in rov. 6.30 wél voldoende gemotiveerd is gerespondeerd. Het hof oordeelt dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat het voor verwijzing naar de schadestaatprocedure niet nodig is om voor meer dan één geval per woningcorporatie te laten zien dat producten en/of diensten zijn afgenomen van een karteldeelnemer tijdens de inbreukperiode. Het hof vervolgt: “[…] In dat geval bestaat immers de mogelijkheid dat die woningcorporatie schade heeft geleden als gevolg van het kartel. Voor de vestiging van aansprakelijkheid is voldoende dat het aannemelijk is dat een woningcorporatie mogelijk schade heeft geleden. […]” Kortom, het hof verwerpt de stelling van Kone.

Het hof heeft gelet op het vorenstaande dus niet, zoals Kone bij de tweede klacht als uitgangspunt hanteert, de stellingen van Kone zo uitgelegd dat haar standpunt beperkt zou zijn tot de stelling dat voor iedere transactie moet worden nagegaan of daarmee onrechtmatig gehandeld is. Daarop stuit de klacht af.

In subonderdeel 2.7 richt Kone haar pijlen nog eens op ‘de in de subonderdelen 2.1 t/m 2.6 bestreden oordelen’. Ten eerste zijn die oordelen onjuist. Het zou in strijd met de goede procesorde zijn te verwijzen naar de schadestaatprocedure op basis van de onrechtmatige deelname van Kone aan de kartelinbreuk en de vaststelling dat een woningcorporatie tijdens de inbreukperiode ten minste één overeenkomst heeft gesloten met één van de kartellisten. Kone kon zich immers niet behoorlijk verweren tegen de door DGL ingestelde vorderingen, omdat niet of onvoldoende gemotiveerd is gesteld welke transacties de woningcorporaties zijn aangegaan. Ten tweede betoogt het subonderdeel dat niet valt in te zien waarom DGL deze feiten niet in deze fase van de procedure zou kunnen stellen en later in de schadestaatprocedure wel. Ten derde zou art. 24 Rv zijn geschonden en/of de oordelen onvoldoende zijn gemotiveerd doordat is nagelaten het beroep van Kone op de goede procesorde (kenbaar) in de beoordeling te betrekken.

De eerste klacht faalt omdat Kone miskent dat zij alleen datgene moet kunnen betwisten wat DGL in het kader van haar stelplicht moet aanvoeren. Volgens de vaststellingen van het hof behelst dat in dit geval niet meer dan gegevens over één transactie per woningcorporatie. Indien Kone zich tegen het oordeel van het hof over het aantal benodigde transacties heeft kunnen verweren, zal van strijd met de goede procesorde (in de door Kone bedoelde zin) geen sprake zijn. Dat volgt mede daaruit dat indien DGL iets niet of onvoldoende gemotiveerd stelt, aan de betwisting van Kone niet wordt toegekomen. Als de lat van de stelplicht wel wordt gehaald, kunnen tegenover een weinig gemotiveerde stelling in beginsel geen hoge eisen aan de betwisting worden gesteld. Stellen en betwisten vormen in zoverre communicerende vaten.95.

De tweede klacht faalt omdat Kone het verschil miskent tussen wat DGL zou kunnen stellen in de hoofdprocedure en wat DGL in de hoofdprocedure zou moeten stellen, gelet op haar vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure. Wat DGL allemaal zou kunnen stellen in de hoofdprocedure doet niet ter zake.

De derde klacht faalt wegens gebrek aan belang. Zoals ik zojuist uiteenzette, is er geen sprake van strijd met de goede procesorde (in de door Kone bedoelde zin), zodat zelfs als het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd, dit niet tot cassatie kan leiden. Verder is het beroep van Kone op de goede procesorde reeds impliciet is verworpen. Het hof verwerpt in rov. 6.28 e.v. immers het standpunt van Kone (zoals weergegeven in rov. 6.26) dat DGL voor elke transactie meer informatie moet verstrekken voordat verwijzing naar de schadestaatprocedure aan de orde kan zijn.

Subonderdeel 2.8 bevat een voortbouwklacht. De klacht faalt nu de eerdere klachten waarop wordt voortgebouwd falen.

Onderdeel 3: doorberekeningsverweer

In dit onderdeel staat rov. 6.112 en 6.113 centraal. Deze overwegingen luiden als volgt:

“(v) Doorberekening van de (gestelde) prijsverhoging

[…]

Het oordeel van het hof

6.112 In de hoofdprocedure moet worden vastgesteld of de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dat is voldoende voor de vestiging van aansprakelijkheid. Vervolgens kan in de schadestaatprocedure de omvang van de schade worden vastgesteld. In dat kader kan worden beoordeeld of de prijsverhogingen als gevolg van het kartel gedeeltelijk zijn doorberekend. Het doorberekeningsverweer staat slechts aan verwijzing naar de schadestaatprocedure in de weg als op voorhand moet worden aangenomen dat prijsverhogingen als gevolg van het kartel integraal zijn doorberekend.

6.113 De stelplicht en bewijslast van de doorberekening rusten op Kone (vgl. artikel 13 van de Kartelschaderichtlijn; de Nederlandse wetgever vond het niet nodig om dit speciaal voor kartelschade vast te leggen, omdat dit reeds voortvloeit uit de bewijslastverdeling van artikel 150 Rv). Als Kone op grond van dit (bevrijdende) verweer wil voorkomen dat aansprakelijkheid wordt vastgesteld, zal Kone dus moeten onderbouwen dat mogelijke schade geleden als gevolg van het kartel volledig is doorberekend. Aan deze stelplicht heeft Kone niet voldaan. Kone heeft slechts aangevoerd dat de rechtbank ook tot het oordeel had kunnen komen dat er wel voldoende aanwijzingen zijn dat eventuele prijsverhogingen volledig zijn doorberekend. Zij heeft echter geen feiten of omstandigheden gesteld die tot dat oordeel kunnen leiden.”

Het middel richt (alleen) een rechtsklacht tegen de maatstaf die het hof hanteert bij de beoordeling van het doorberekeningsverweer in de hoofdprocedure (onderstreept in het hiervóór opgenomen citaat). Deze maatstaf zou te streng zijn. Het doorberekeningsverweer kan volgens Kone al aan verwijzing naar de schadestaatprocedure in de weg staan indien op basis van door partijen ingenomen stellingen aannemelijk is dat de mogelijke prijsverhogingen als gevolg van de kartelinbreuk zijn doorberekend.

Naar mijn mening heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd. De mogelijkheid dat de door het kartel veroorzaakte prijsverhogingen zijn doorberekend staat aan verwijzing naar de schadestaatprocedure niet in de weg. Grond voor verwijzing ontbreekt alleen indien voldoende reden bestaat te oordelen dat in het geheel geen schade is geleden, bijvoorbeeld omdat de integrale schade is afgewenteld op derden,96.zoals het hof met juistheid overweegt.

Onderdeel 4: groepsaansprakelijkheid

In subonderdeel 4.1 klaagt Kone over rov. 6.120. Deze overweging luidt als volgt:

“6.66 Op grond van artikel 6:166 BW zijn de deelnemers aan een groep hoofdelijk aansprakelijk voor schade veroorzaakt door onrechtmatige gedragingen van andere deelnemers, indien de kans op het aldus toebrengen van schade de deelnemers had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband en deze gedragingen aan hen kunnen worden toegerekend. De bestrijding door Kone van aansprakelijkheid op grond van deze bepaling berust op het onjuiste uitgangspunt dat de grondslag van de aansprakelijkheid van de liftfabrikanten is gelegen in de concrete verdeling van opdrachten. Hiervoor heeft het hof al vastgesteld dat de grondslag voor de aansprakelijkheid is gelegen in de deelname aan het kartel (zie 6.50 van dit arrest). Deelname aan het kartel kon schade toebrengen aan de gebruikers, waaronder de claimhouders. Het kartel was er immers op gericht om de mededinging tussen de karteldeelnemers te beperken, waardoor de prijzen voor de gebruikers konden worden verhoogd. De karteldeelnemers wisten dat het kartel een prijsopdrijvend effect kon hebben, en hebben de kans aanvaard dat de gebruikers daardoor schade zouden lijden. Aangezien zij bewust aan het kartel hebben deelgenomen, kunnen de gedragingen van de andere karteldeelnemers ook aan hen worden toegerekend. Daarmee is voldaan aan de vereisten van artikel 6:166 BW en zijn de liftfabrikanten hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars gedragingen in kartelverband.”

Volgens Kone getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof heeft miskend dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW sprake moet zijn van schade die het gevolg is van een onrechtmatige daad van één van de tot de groep behorende personen. Ook voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW moet dus voldaan zijn aan de vereisten voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.

3.100 De klacht treft geen doel. Uit de eerste zin van rov. 6.66 (onderstreept in het citaat) blijkt dat het hof niet heeft miskend dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW is vereist dat één van de tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt.97.

3.101 Voor zover voormelde klacht ook wordt gericht tegen rov. 6.29 faalt zij evenzeer. Uit die overweging blijkt op geen enkele manier dat het hof heeft miskend dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW sprake moet zijn van schade die het gevolg is van een onrechtmatige daad van één van de tot de groep behorende personen.

3.102 Subonderdeel 4.2 bevat een voortbouwklacht die het lot van subonderdeel 4.1 deelt.

Onderdeel 5: concreetheid en bepaalbaarheid vorderingen

3.103 De klacht in dit onderdeel is gericht tegen rov. 6.129. In zijn context weergegeven, luidt deze overweging als volgt:

“(vii) De bepaalbaarheid van de eisvermindering

Het oordeel van de rechtbank

6.125 Naar aanleiding van de minnelijke regeling met ThyssenKrupp heeft SECC haar eis verminderd met het bedrag van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp als hoofdelijk medeschuldenaar jegens Kone. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.4 van het eindvonnis overwogen dat deze eisvermindering voldoende concreet is, zodat er geen reden is de vordering af te wijzen wegens onvoldoende bepaaldheid, zoals Kone had bepleit.

Het standpunt van Kone

6.126 Kone komt hiertegen op met grief XI. Volgens Kone raakt de eisvermindering aan de omvang van de aansprakelijkheid, en moet dus in de hoofdprocedure worden vastgesteld met welk bedrag de vorderingen van SECC zijn verminderd. Kone stelt dat als hoofdelijke aansprakelijkheid komt vast te staan, de interne draagplicht tussen de karteldeelnemers moet worden vastgesteld aan de hand van de overeenkomsten gesloten tussen de claimhouders en de karteldeelnemers. Volgens Kone kan zij niet aansprakelijk worden gehouden voor schade voortgekomen uit overeenkomsten aangegaan door claimhouders met ThyssenKrupp waarbij Kone niet is betrokken. De interne draagplicht van ThyssenKrupp moet dus in deze hoofdprocedure komen vast te staan.

[…]

Het oordeel van het hof

6.128 Op grond van artikel 6:14 BW kan een schuldeiser een hoofdelijk schuldenaar van zijn verplichting tot bijdragen jegens een medeschuldenaar bevrijden door zich jegens deze laatste te verbinden zijn vordering op hem te verminderen met het bedrag dat als bijdrage gevorderd had kunnen worden. SECC beoogt kennelijk met haar eisvermindering te bereiken dat SECC, als later komt vast te staan dat het bedrag dat SECC in het kader van de schikking met ThyssenKrupp heeft ontvangen ten opzichte van het toewijsbare bedrag te laag is geweest, het verschil niet van Kone kan vorderen.

6.129 Het hof overweegt dat voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van Kone in deze procedure niet nodig is dat de omvang van de interne draagplicht van de karteldeelnemers vast komt te staan. De grief van Kone is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat de aansprakelijkheid van de liftfabrikanten berust op de ad hoc verdeling van afzonderlijke projecten, zodat per project moet worden vastgesteld welke liftfabrikanten bij die verdeling waren betrokken en (hoofdelijk) aansprakelijk zijn jegens de benadeelden voor de schade veroorzaakt door de verdeling van dat project. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, vloeit de aansprakelijkheid van Kone voort uit de onrechtmatige deelname aan het kartel en is Kone dus hoofdelijk aansprakelijk voor de door het kartel veroorzaakte schade. Daarom is de eisvermindering van SECC niet van belang voor de grondslag van de aansprakelijkheid van Kone, maar voor de omvang van de schadevergoeding waarop SECC jegens Kone aanspraak kan maken. De omvang van de schadevergoeding kan in de schadestaatprocedure worden vastgesteld.

6.130 De grief van Kone slaagt dus niet.”

3.104 Volgens Kone is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, gelet op de stellingen die zij aan grief IX ten grondslag heeft gelegd. DGL heeft haar eis verminderd met het deel waarvoor Schindler, Mitsubishi en ThyssenKrupp in verhouding tot Kone en Otis draagplichtig zijn. DGL heeft niets over die interne draagplicht gesteld. De eisvermindering raakt de omvang van de aansprakelijkheid, niet slechts de schadebegroting, en dient dus in de hoofdzaak te worden vastgesteld. Om dit te illustreren heeft Kone voorbeelden gegeven van manieren waarop de interne draagplicht kan worden vastgesteld, uitgaande van het ad hoc karakter van de inbreuk. Het oordeel van het hof dat grief IX berust op de ad hoc verdeling van afzonderlijke projecten zou een onbegrijpelijke uitleg aan deze stellingen geven en ook de verdere overwegingen van het hof zouden geen voldoende (begrijpelijke) reactie op deze stellingen vormen.

3.105 De klacht faalt reeds bij gebrek aan belang omdat Kone rov. 6.126 niet heeft aangevochten. Daar geeft het hof een uitleg aan de grief van Kone, en niet in rov. 6.73. Wat er verder ook zij van de uitleg van de grief van Kone, het oordeel van het hof ( laatste twee zinnen rov. 6.129) dat de vraag naar de interne draagplicht (na de schikkingen met drie andere liftfabrikanten) in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen, en niet raakt aan de grondslag van de aansprakelijkheid van Kone, acht ik juist.98.Dat betekent dat de vordering van DGL, ook na eisvermindering, voldoende concreet en bepaalbaar is om tot toewijzing in de hoofdzaak te kunnen komen zonder dat de interne draagplicht aan de orde hoeft te komen, zoals het hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld.

Nu geen van de klachten doel treft dient het beroep van Kone te worden verworpen.

Ik zie geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. De vraag of een geding naar de schadestaatprocedure kan worden verwezen is een vraag van nationaal recht. Bij toetsing aan het eerste criterium voor verwijzing naar de schadestaat dient naar mijn mening weliswaar te worden aangesloten bij de bindende vaststelling in de Beschikking van de Commissie dat een enkele en voortdurende inbreuk heeft plaatsgevonden, maar ook als daarvan wordt geabstraheerd kon het hof nog steeds, in navolging van de rechtbank, op nationaalrechtelijke gronden oordelen dat naar de schadestaatprocedure kon worden verwezen. De juistheid van deze beslissing hangt dus niet af van de uitleg van het Unierecht. Het lijdt in elk geval geen twijfel dat het Unierecht zich niet verzet tegen de beslissing van het hof om het geding naar de schadestaat te verwijzen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

2. Kone Oyj,

verweersters in cassatie,

advocaten: mrs. A. Knigge en A. Stortelder.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als SECC respectievelijk (in het enkelvoud) Kone.

In 2007 heeft de Europese Commissie (hierna: de Commissie) aan lift- en roltrapfabrikanten boetes opgelegd wegens overtreding van het Europees kartelverbod (art. 101 lid 1 VWEU) in diverse lidstaten van de Europese Unie, waaronder Nederland. SECC is een procedure gestart tegen de fabrikanten die volgens de Commissie in Nederland hebben deelgenomen aan het kartel, waaronder Kone. Aan SECC zijn vorderingen tot schadevergoeding gecedeerd door uiteenlopende partijen, die in de gedingstukken worden aangeduid als claimhouders.

De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Kone onrechtmatig heeft gehandeld jegens bepaalde claimhouders en aansprakelijk is voor de door deze claimhouders geleden schade, te begroten in een schadestaatprocedure. Ook is geoordeeld dat bepaalde vorderingen zijn verjaard. Tegen onder meer dit laatste oordeel kwam SECC op in hoger beroep bij het hof.

Het hof heeft dat oordeel op enkele onderschikte punten na bevestigd. Het hof heeft onder meer geoordeeld dat (i) de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is aangevangen in 2008, (ii) een stuitingshandeling van een entiteit die deel uitmaakt van een groep niet de verjaring stuit ten aanzien van andere entiteiten van dezelfde groep, (iii) een recht op vergoeding van kartelschade niet toekomt aan een ‘onderneming’ in de zin van het mededingingsrecht, (iv) het voor de aannemelijkheid van mogelijke schade niet volstaat een lift in eigendom of in gebruik te hebben, en (v) Kone niet hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de schadelijke gevolgen van het kartel voordat zij daaraan deelnam.

Tegen deze oordelen richt SECC cassatieklachten, onder andere over de maatstaf voor het aanvangsmoment van de verjaringstermijn, de uitleg van het mededingingsrechtelijke begrip ‘onderneming’ in de context van verjaring, en over de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Ik meen dat alle klachten falen.

Kone heeft ook cassatieberoep ingesteld tegen het hier bestreden arrest van het hof in de door SECC aanhangig gemaakte gedingen (zaak 24/01599).

Daarnaast hebben Kone (zaak 24/01597) en Otis (zaak 24/01603) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof in de gedingen die door de Stichting De Glazen Lift (hierna: DGL) aanhangig zijn gemaakt. In die zaken heeft DGL incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De beide arresten van het hof zijn voor een belangrijk deel gelijkluidend. Vandaag neem ik mijn conclusie in alle vier de zaken. Naar mijn mening dienen alle beroepen te worden verworpen.

Feiten1.

SECC is op 15 december 2010 opgericht. In de oprichtingsakte wordt vermeld dat deze stichting als doel heeft:

“het […] verwerven en te gelde maken van vorderingen, welke vorderingen verband houden met kartelvorming op het terrein van (rol)trappen, liften en/of rollende trottoirs, welke kartelvorming plaatsvond in of rond de periode van negentienhonderd vierennegentig tot twee duizendvier als gevolg waarvan natuurlijke personen of rechtspersonen […] waarmee de stichting dienovereenkomstig heeft gecontracteerd (deze rechtspersonen of natuurlijke personen hierna te noemen: de “Claimhouders”) direct of indirect schade hebben geleden […]”

SECC tracht dit doel onder meer te verwezenlijken door vorderingen over te nemen van directe of indirecte afnemers2.van de karteldeelnemers en deze in eigen naam tegen de karteldeelnemers in te stellen. SECC is dus een claimstichting.

Kone B.V. houdt zich bezig met het fabriceren, onderhouden en moderniseren van liften en roltrappen in Nederland. Kone Oyj is een houdstermaatschappij die indirect alle aandelen in Kone B.V. houdt. Deze vennootschappen maken deel uit van het internationaal opererende Kone-concern.

Er zijn vijf grote lift- en roltrapfabrikanten actief in Europa: Otis, Kone, Schindler, ThyssenKrupp en Mitsubishi.

Bij beschikking van 21 februari 20073.(hierna: de Beschikking4.) heeft de Europese Commissie (hierna: de Commissie) boetes opgelegd van in totaal € 992 miljoen aan (entiteiten behorende tot) deze vijf lift- en roltrapfabrikanten wegens overtreding van (thans5.) art. 101 VWEU in België, Duitsland, Luxemburg en Nederland. Deze fabrikanten (hierna: de liftfabrikanten of de karteldeelnemers) hebben zich in één of meerdere van deze landen schuldig gemaakt aan kartelvorming op de markten voor de installatie en het onderhoud van liften en roltrappen in één of meer van deze landen.

Op 21 februari 2007 heeft de Commissie een persbericht uitgebracht6., waarin zij bekend maakte dat zij boetes heeft opgelegd aan de liftfabrikanten voor deelname aan het kartel. In het persbericht geeft de Commissie een beknopte beschrijving van de werking van het kartel en een uitsplitsing van de boetes voor de vijf liftfabrikanten. Op 4 maart 2008 is een openbare versie van de Beschikking op de website van de Commissie geplaatst. Op 26 maart 2008 is een samenvatting van de Beschikking in het Publicatieblad van de EU gepubliceerd.7.

In de samenvatting van de Beschikking is de werking van het kartel als volgt beschreven:

“7. Met name werden de volgende inbreuken gepleegd in één, verscheidene of alle betrokken lidstaten:

- afspraken over de verdeling van de afzet en installatie van liften en roltrappen;

- afspraken over de toewijzing van openbare en particuliere aanbestedingen, alsook van andere contracten, voor de verkoop en installatie van liften en roltrappen naar gelang van het overeengekomen aandeel van iedere onderneming in de afzet;

- afspraken over de toewijzing van projecten voor de verkoop en installatie van nieuwe liften en/of roltrappen overeenkomstig het beginsel dat bestaande klantenrelaties in acht moeten worden genomen;

- afspraken niet onderling te concurreren om onderhoudscontracten voor reeds bestaande liften en roltrappen en afspraken over de inschrijving op deze opdrachten;

- afspraken niet onderling te concurreren om onderhoudscontracten voor nieuwe liften en roltrappen en afspraken over de inschrijving op deze opdrachten; en

- afspraken niet onderling te concurreren om moderniseringscontracten.

Enkele van de voornaamste kenmerken van de inbreuken waren uitwisseling van commercieel belangrijke en vertrouwelijke markt- en ondernemingsinformatie, onder andere met betrekking tot biedgedrag en prijzen. De deelnemers kwamen regelmatig bijeen om afspraken over hogervermelde beperkingen te maken en zij hielden toezicht op de uitvoering ervan op de nationale markten. Er zijn bewijzen voorhanden dat de ondernemingen zich ervan bewust waren dat hun gedrag onwettig was en dat zij trachtten te voorkomen dat dit werd ontdekt; hun werknemers ontmoetten elkaar gewoonlijk in bars en restaurants, op het platteland of zelfs in het buitenland, en gebruikten prepaid-kaarten voor mobiele telefoons om te voorkomen dat zij werden opgespoord.”

In Nederland is het liftenkartel actief geweest van 15 april 1998 tot 5 maart 2004. Kone heeft deelgenomen van 1 juni 1999 tot 5 maart 2004 en is dus later gaan meedoen.

Kone is tegen de Beschikking in beroep gegaan bij het Gerecht van de Europese Unie. Het Gerecht heeft het beroep verworpen.8.Het daartegen door Kone ingestelde hoger beroep is door het Hof van Justitie verworpen.9.Sindsdien is de Beschikking onherroepelijk.

Bij brief van 17 februari 201210.heeft SECC aan onder meer Kone het volgende meegedeeld:

“On behalf of Stichting Elevator Cartel Claims (SECC) - and to the extent necessary all the companies listed in Annex 1 attached (together being the entities defined below as Purchasers) - I inform you of the following.

[…]

In the period 1995 to 2004 many entities purchased elevator and/or related goods and services from at least one of the entities that have engaged in unlawful behaviour as ruled by the EC in the Decision and/or have otherwise suffered damages as a result of the conduct specified in the Decision. These entities are listed in Annex 1. Furthermore, many entities that have suffered damages as a result of the conduct specified in the Decision not listed in Annex 1, have assigned their claims against the addressees of the Decision and the related rights to these claims to SECC or have granted SECC a power of attorney or other authority to pursue their claim against the addressees of the Decision (for the purposes of this letter, the parties mentioned in this paragraph will be referred to as the Purchasers).

In these circumstances it is apparent that Kone Oyj. has committed a tortuous act and is liable to the Purchasers (or any subsequent assignee of the Purchaser’s rights) for any and all damages suffered by the Purchasers as a result.

(…)

SECC has initiated two proceedings before the Court of Rotterdam against several of the addressees of the Decision to claim damages from these addressees for the benefit of the Purchasers. (…)

The Purchasers unequivocally reserve the right to take legal action against Kone Oyj without further notice to recover the damages suffered. To avoid any misunderstanding, this letter constitutes a written notice to prescribe the limitation period.”

Bij brief van 13 februari 201711.heeft SECC aan Kone onder meer meegedeeld dat zij inmiddels drie procedures bij de rechtbank Rotterdam is begonnen ter verkrijging van vergoeding van door afnemers van de liftfabrikanten geleden schade als gevolg van de in de Beschikking vastgestelde inbreuk op het Europese kartelverbod. De brief moet worden gezien als een schriftelijke mededeling tot stuiting van de verjaring.

SECC heeft een door haar opgestelde lijst met namen van benadeelde partijen (claimhouders) die met haar een overeenkomst van cessie hebben gesloten.12.Op die lijst staan 122 bedrijven en andere organisaties vermeld.

Procesverloop13.

SECC heeft Kone op 30 december 2010, 6 oktober 2011 en 20 februari 2012 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank). Na verschillende voegingen van procedures en eiswijzigingen heeft SECC – samengevat – een verklaring voor recht gevorderd dat (i) Kone B.V. en Kone Oyj in strijd met art. 101 VWEU, en onrechtmatig hebben gehandeld jegens de claimhouders en (ii) op grond van art. 101 VWEU, art. 6:162 BW en art. 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade geleden door de claimhouders, verminderd met hetgeen ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrupp AG als hoofdelijk medeschuldenaar verplicht zijn bij te dragen, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Bij tussenvonnis van 23 oktober 201914.(hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld bij akte nader in te gaan op het volgende: (i) de stuiting van de verjaring van de vorderingen van een aantal claimhouders, (ii) per claimhouder, feiten en omstandigheden (met verwijzing naar stukken) waaruit blijkt dat de betreffende claimhouder tijdens de deelname van Kone aan het kartel ten minste één keer een overeenkomst heeft gesloten met en/of een product of dienst heeft afgenomen van één van de karteldeelnemers; (iii) en de betekenis van het eerder dat jaar gewezen Skanska-arrest15.voor de aansprakelijkheid van Kone Oyj als moedervennootschap voor de gedragingen van Kone B.V.

Bij vonnis van 23 juni 2021 (hierna: het eindvonnis)16.heeft de rechtbank geoordeeld dat de eisvermindering van SECC na de totstandkoming van een schikking met ThyssenKrupp voldoende concreet is, zodat er geen reden is de vorderingen van SECC af te wijzen wegens onvoldoende bepaaldheid. Ten aanzien van de verjaring heeft de rechtbank geoordeeld dat het Nederlandse verjaringsstelsel verenigbaar is met het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel. De rechtbank heeft vastgesteld dat de vorderingen van veertien van de 122 claimhouders zijn verjaard.

De rechtbank heeft de uitbreiding van de vordering van SECC tot schade die is geleden bij de afname van producten of diensten van anderen dan de karteldeelnemers als gevolg van zogeheten umbrella pricing17., buiten beschouwing gelaten. Met betrekking tot gestelde indirecte schade heeft de rechtbank overwogen dat SECC moet onderbouwen dat de schade uiteindelijk door de claimhouder is gedragen. SECC kan daarbij niet volstaan met de stelling dat die schade is geleden door een groep waarvan de claimhouder als vennootschap deel uitmaakt. Alleen de schadelijdende vennootschap zelf kan vergoeding van de schade vorderen.

Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure volstaat dat een claimhouder aannemelijk maakt dat hij mogelijk schade heeft geleden. Als een claimhouder heeft betaald voor producten of diensten van een karteldeelnemer op grond van een overeenkomst die tot stand is gekomen tijdens de inbreukperiode, is aannemelijk dat de claimhouder mogelijk schade heeft geleden, aangezien het kartel een prijsopdrijvend effect heeft gehad. De rechtbank heeft het doorberekeningsverweer van Kone verworpen op de grond dat Kone onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat claimhouders steeds het gehele schadebedrag hebben doorberekend. Vervolgens is de rechtbank per claimhouder nagegaan of SECC de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval voor IKEA Beheer B.V. en voor achttien andere claimhouders. Uit het in 2.13 genoemde Skanska-arrest leidt de rechtbank tot slot af dat Kone Oyj (de holding) naast Kone B.V. (de feitelijk inbreukmaker) hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die deze claimhouders mogelijk hebben geleden.

De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Kone B.V. en Kone Oyj in strijd hebben gehandeld met art. 101 VWEU, en op grond daarvan hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade geleden door IKEA Beheer B.V. en de andere achttien claimhouders die worden genoemd in rov. 4.30 van het eindvonnis,18.verminderd met hetgeen ThyssenKrupp als hoofdelijk medeschuldenaar verplicht is bij te dragen, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Kone én SECC hebben van het tussenvonnis en het eindvonnis in de verschillende door de rechtbank gevoegde zaken hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag (hierna: het hof).19.De zaken werden bij incidenteel arrest van 3 mei 2022 gevoegd.

Bij arrest van 23 januari 2024 (hierna: het bestreden arrest)20.heeft het hof het tussenvonnis bekrachtigd, het eindvonnis gedeeltelijk vernietigd en de verklaring voor recht opnieuw uitgesproken (met de aangepaste juiste inbreukperiode en enkele wijzigingen in de lijst van claimhouders). Voor het overige werd het eindvonnis bekrachtigd.

Het hof heeft daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende overwogen:

a) Het is niet in geschil dat voor de reikwijdte van de inbreuk moet worden uitgegaan van de Beschikking. Daaruit blijkt het volgende. Het is niet zo dat alleen een klein deel van de projecten werd geraakt door de inbreuk. Elk project aan een bepaalde karteldeelnemer toewijzen was niet nodig, omdat het uitgangspunt was dat elke deelnemer zijn bestaande klanten zou behouden. De effecten van de enkele en voortdurende inbreuk (single and continuous infringement) waren niet beperkt tot opdrachten waarbij toepassing werd gegeven aan het verdelingsmechanisme. Bovendien kon het marktgedrag van de karteldeelnemers worden beïnvloed door uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie ook buiten de context van de specifieke projecten waarover overleg plaatsvond. (rov. 6.5 - 6.7)

b) Onderhoudscontracten voor nieuwe liftinstallaties vallen binnen de reikwijdte van de inbreuk. (rov. 6.8)

c) In het midden kan blijven of het kartel daadwerkelijk alle transacties op de markten voor de installatie, het onderhoud en de modernisering van liften omvatte. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure volstaat dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Uit de Beschikking volgt dat het kartel een veelomvattende, langdurige en systematische inbreuk betrof, die de mededinging op de desbetreffende markten in heel Nederland heeft beperkt. Die afbakening van de reikwijdte van het kartel is voldoende om te kunnen beoordelen of de mogelijkheid van schade ten aanzien van een claimhouder aannemelijk is. (rov. 6.9)

d) Uit de Beschikking volgt dat de inbreuk effect op de markt heeft gehad, waaronder een opwaarts effect op de prijzen. Het is een feit van algemene bekendheid dat een beperking van de mededinging leidt tot hogere prijzen, ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging is afgesproken. Het onderling uitwisselen en afstemmen van prijzen vormde ook daadwerkelijk onderdeel van het kartel. Uit de Beschikking kan dus worden afgeleid dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad. Ook de Kartelschaderichtlijn21.(hoewel van later datum en daarom temporeel niet van toepassing in deze zaak) gaat ervan uit dat inbreuken op het mededingingsrecht tot een prijsverhoging leiden, en voorziet op grond van dat uitgangspunt in een bewijsvermoeden van schade. (rov. 6.10 – 6.14)

e) De economische rapporten die partijen hebben overgelegd zijn geen reden om hier anders over te oordelen. (rov. 6.15)

f) De omzettingstermijn van de Kartelschaderichtlijn liep tot 27 december 2016. De relevante feiten voor beoordeling van de verjaring hebben zich vóór die datum afgespeeld. Verder is art. 6:193s BW (implementatie verjaringsregeling) niet van toepassing op zaken die vóór 26 december 2014 aanhangig zijn gemaakt. De dagvaardingen zijn alle vóór deze datum uitgebracht. Richtlijnconforme interpretatie is reeds daarom niet aan de orde. Verder bestaat voor verlenging van de verjaringstermijn (op grond van de Kartelschaderichtlijn) geen aanknopingspunt in het Nederlandse recht van vóór de implementatie. Verlenging van die termijn zou neerkomen op een uitleg contra legem van art. 3:310 BW. (rov. 6.25-6.27)

g) De verjaringstermijn van art. 3:310 BW is niet pas gaan lopen na het arrest van het Hof van Justitie van 24 oktober 2013 (in hoger beroep). Een richtlijnconforme uitleg is niet aan de orde. Het persbericht van de Commissie van 21 februari 2007 biedt onvoldoende aanknopingspunten voor het instellen van een vordering tot schadevergoeding. Daarin is niet de inbreukperiode per lidstaat en per deelnemer vermeld. Die informatie is wél opgenomen in de openbare versie van de Beschikking (op de website van de Commissie op 4 maart 2008) en in de samenvatting daarvan (in het Publicatieblad van 26 maart 2008). Het kan in het midden blijven op welk van deze twee momenten de verjaring een aanvang heeft genomen. Voor de beoordeling maakt dat geen verschil. (rov. 6.28-6.29)

h) De vereiste bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon kan voor iedere claimhouder worden aangenomen op grond van de beschikbaarheid van de informatie in de (samenvatting van de) Beschikking, tenzij SECC aantoont dat een claimhouder toch niet bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De aanvang van de verjaring kan niet afhankelijk worden gemaakt van het tijdstip waarop de benadeelde een juiste beoordeling heeft gemaakt van de beschikbare informatie. (rov. 6.30)

i) SECC heeft bovendien namens de eerste groep benadeelden gedagvaard op 30 december 2010. Tegen die achtergrond kan van SECC worden verlangd dat zij verklaart waarom andere benadeelden toen (nog) niet over deze kennis beschikten. Dat heeft SECC niet gedaan. (rov. 6.31)

j) De verjaringstermijn is in maart 2008 aangevangen (zie onder g). De vorderingen van veertien claimhouders (rov. 4.14 eindvonnis) zijn daarom verjaard. (rov. 6.32)

k) Een stuitingshandeling van een entiteit die deel uitmaakt van een groep stuit niet de verjaring ten aanzien van andere entiteiten van dezelfde groep. Een recht op schadevergoeding komt toe aan een (rechts)persoon. Die zal de verjaring moeten stuiten. Een andere (rechts)persoon kan dat wel namens hem doen, maar een enkele stuiting zonder dat wordt vermeld voor wie nog meer wordt opgetreden, kan niet. De redelijkheid en billijkheid leiden niet tot een ander oordeel. (rov. 6.33)

l) De grondslag voor de aansprakelijkheid van Kone is gelegen in de onrechtmatige deelname aan het kartel. De verdeling van opdrachten was volgens de Beschikking onderdeel van een “overall scheme to share and regulate the market”. Het is dus niet nodig om voor iedere afzonderlijke transactie tussen een claimhouder en een karteldeelnemer na te gaan of onrechtmatig is gehandeld. Ook als een opdracht niet werd aanbesteed, maar één-op-één aan een karteldeelnemer werd gegund, viel zij binnen de reikwijdte van de inbreuk en is de mogelijkheid van schade aannemelijk. (rov. 6.50)

m) De drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat een claimhouder ten minste in één geval direct of indirect (bijvoorbeeld via een aannemer) producten en/of diensten van een karteldeelnemer heeft afgenomen tijdens de inbreukperiode. Het hof volgt niet het standpunt van SECC dat het voor de aannemelijkheid van mogelijke schade volstaat dat een claimhouder tijdens de inbreukperiode een lift in eigendom of in gebruik had. (rov. 6.51, zie ook rov. 6.60)

n) Het is juist dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat ook anderen dan directe of indirecte afnemers van een karteldeelnemer schade kunnen lijden als gevolg van een kartel. De mogelijkheid van schade geleden door die partij moet wel in de hoofdzaak aannemelijk worden gemaakt. Dat is SECC niet gelukt. (rov. 6.52)

o) Een recht op vergoeding van kartelschade komt niet toe aan ‘ondernemingen’ in de zin van het mededingingsrecht en ook niet iedere entiteit behorende tot die onderneming kan dat recht voor de gehele onderneming geldend maken. Een recht op schadevergoeding komt toe aan een (rechts)persoon. Die persoon moet in de hoofdzaak aannemelijk maken dat hij mogelijk schade heeft geleden. Indien de vordering is overgedragen, dan moet de verkrijger dat doen. De rechtspraak van het Hof van Justitie of de Kartelschaderichtlijn leiden niet tot een ander oordeel. (rov. 6.53)

p) Ook in het geval dat claimhouders producten of diensten van niet-karteldeelnemers hebben afgenomen, moet ten minste enige concrete aanwijzing van mogelijke schade door umbrella pricing worden gegeven. Het hof acht de algemene economisch-theoretische onderbouwing van SECC tegenover de gemotiveerde betwisting van Kone onvoldoende om aan te nemen dat ook claimhouders die direct noch indirect een of meer producten of diensten van een karteldeelnemer hebben afgenomen, schade hebben geleden als gevolg van het kartel. Het hof komt tot eenzelfde oordeel ten aanzien van de door SECC gestelde na-ijleffecten.22.De vraag of claimhouders vorderingen wegens umbrella pricing of na-ijleffecten aan SECC hebben overgedragen, kan buiten beschouwing blijven. (rov. 6.54-6.58)

q) De mogelijkheid van schade is (anders dan de rechtbank had geoordeeld) niet aannemelijk geworden ten aanzien van Magazijn De Bijenkorf B.V. en Golden Tulip Museum Quarter B.V. (rov. 6.93-6.94, 6.107 en 6.108)23.

r) Het doorberekeningsverweer vormt slechts een beletsel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure als op voorhand zou moeten worden aangenomen dat mogelijke prijsverhogingen als gevolg van het kartel integraal zijn doorberekend. De stelplicht wat betreft de doorberekening rust op Kone. Aan die plicht heeft zij niet voldaan. Er is geen reden voor het opleggen van een verzwaarde motiveringsplicht aan SECC in dit stadium van de procedure. (rov. 6.112-6.114)

s) De bestrijding door Kone van haar aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW berust op het onjuiste uitgangspunt dat de grondslag van de aansprakelijkheid van de liftfabrikanten is gelegen in de concrete verdeling van opdrachten. De grondslag voor de aansprakelijkheid is gelegen in de deelname aan het kartel. Er is voldaan aan de vereisten van artikel 6:166 BW en de liftfabrikanten zijn hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars gedragingen in kartelverband. Die hoofdelijke aansprakelijkheid strekt zich ook uit tot de gedragingen van de liftfabrikanten waarmee SECC regelingen heeft getroffen. (rov. 6.120 - 6.121)

t) Kone heeft er terecht op gewezen dat zij niet de gehele inbreukperiode in Nederland aan het kartel heeft deelgenomen. Het hof zal de verklaring voor recht aanpassen zodat duidelijk is dat Kone alleen aansprakelijk is voor de periode vanaf 1 juli 1999. Gelet op het Skanska-arrest verwerpt het hof het standpunt dat Kone Oyj niet hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de gedragingen van Kone B.V. (rov. 6.122 - 6.123)

u) Voor de vaststelling van aansprakelijkheid van Kone in deze procedure is niet nodig dat de omvang van de interne draagplicht van de karteldeelnemers vast komt te staan. De eisvermindering van SECC is niet van belang voor de grondslag van de aansprakelijkheid van Kone, maar voor de hoogte van de schadevergoeding waarop SECC jegens Kone aanspraak kan maken. Dat kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen. (rov. 6.128-6.129)

v) Het hof wijst de op grond van art. 843a Rv ingestelde inzagevordering van SECC af. Daarbij bestaat voor bepaalde claimhouders geen gerechtvaardigd belang en voor andere claimhouders is het bestaan van een rechtsbetrekking onvoldoende aannemelijk gemaakt. (rov. 6.131-6.132)

w) Het oordeel van de rechtbank over de proceskosten blijft in stand. (rov. 6.136)

SECC heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Kone voert verweer. Partijen hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten. Deze toelichtingen werden gevolgd door re- en dupliek.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen:

- Onderdeel I: klachten over het verjaringsoordeel van het hof.

- Onderdeel II: klachten over het mededingingsrechtelijke begrip ‘onderneming’.

- Onderdeel III: klachten over de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.

- Onderdeel IV: klachten gericht op de reikwijdte van de aansprakelijkheid van Kone.

Ik zal bij de bespreking van deze onderdelen de in de procesinleiding gehanteerde volgorde aanhouden.

Onderdeel I: verjaring

In subonderdeel I.1 richt SECC haar pijlen op rov. 6.26-6.27. Deze overwegingen luiden, in hun context weergegeven, als volgt (citaat zonder voetnoot; mijn onderstrepingen, ook in citaten hierna, A-G):

“(ii) Verjaring

[…]

Het oordeel van het hof

Een verplichting voor de Nederlandse rechter om het nationale recht uit te leggen in overeenstemming met een EU-richtlijn bestaat pas vanaf het tijdstip van de omzettingstermijn genoemd in de richtlijn. Vóór dat tijdstip kan het wenselijk zijn om het nationale recht zo uit te leggen dat het leidt tot uitkomsten die verenigbaar zijn met een richtlijn, maar richtlijnconforme uitleg kan niet leiden tot een uitleg van het nationale recht die indruist tegen de wet.

De omzettingstermijn van de Kartelschaderichtlijn liep tot 27 december 2016 (vgl. artikel 21 lid 1 van de Kartelschaderichtlijn). De Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht, die de Kartelschaderichtlijn implementeert (hierna: de Implementatiewet), is op 10 februari 2017 in werking getreden. De relevante feiten voor de beoordeling van de verjaring in deze zaak hebben zich alle vóór 27 december 2016 afgespeeld. Daarenboven is artikel 6:193s BW, dat de regeling van de verjaring in de Kartelschaderichtlijn implementeert, op grond van artikel III van de Implementatiewet niet van toepassing op zaken die vóór 26 december 2014 bij de rechter aanhangig zijn gemaakt. Artikel III van de Implementatiewet geeft uitvoering aan artikel 22 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn. De dagvaardingen in deze zaak zijn alle vóór 26 december 2014 uitgebracht. Toepassing van de regeling van de verjaring in de Kartelschaderichtlijn in deze zaak is dus niet in overeenstemming met de bedoelingen van de Uniewetgever. De door SECC voorgestane richtlijnconforme interpretatie van de algemene verjaringsregel van artikel 3:310 lid 1 BW is reeds daarom niet aan de orde.

Daarbij komt dat voor de verlenging van de verjaringstermijn op grond van artikel 10 lid 4 van de Kartelschaderichtlijn geen aanknopingspunt bestaat in het Nederlandse recht vóór de implementatie van de richtlijn. Toepassing van deze verlenging zou neerkomen op een uitleg contra legem van artikel 3:310 BW. Daarin verschilt deze zaak van de zaak TenneT/ABB. Voor het doorberekeningsverweer waar het in die zaak om ging waren reeds vergelijkbare grondslagen in de Nederlandse wetgeving aanwezig. Ten slotte kan SECC zich niet beroepen op het arrest van het Hof van Justitie van de EU in de zaak Cogeco. De Nederlandse verjaringsregels die van kracht waren vóór de implementatie van de Kartelschaderichtlijn zijn aanzienlijk minder streng dan de Portugese verjaringsregels die in die zaak aan de orde waren. Van de Nederlandse verjaringsregels kan niet worden gezegd dat zij de uitoefening van het recht op schadevergoeding wegens inbreuken op het mededingingsrecht onmogelijk of uiterst moeilijk maken.”

Volgens SECC is het oordeel dat in deze zaak richtlijnconforme interpretatie niet aan de orde zou kunnen zijn (rov. 6.26) rechtens onjuist. Dat de Kartelschaderichtlijn en art. 6:193s e.v. BW temporeel niet van toepassing zijn, laat onverlet dat het beoordelingskader op grond van het Nederlandse recht zo moet worden uitgelegd dat het leidt tot uitkomsten die verenigbaar zijn met de Kartelschaderichtlijn en de Nederlandse wetgeving ter implementatie daarvan, met inachtneming van het Unierechtelijke gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel. SECC verwijst naar het TenneT/ABB-arrest van de Hoge Raad, waarin ook een beroep op richtlijnconforme interpretatie van Kartelschaderichtlijn werd gedaan voordat de Kartelschaderichtlijn van toepassing was geworden.24.

De klacht faalt. In art. 10 Kartelschaderichtlijn staan regels over (bevrijdende) verjaring. Het Hof van Justitie heeft in het Volvo/RM-arrest25.geoordeeld dat artikel 10 van de Kartelschaderichtlijn een materiële bepaling is in de zin van artikel 22 lid 1 van diezelfde richtlijn.26.Uit die bepaling volgt dat geen terugwerkende kracht aan de nationale maatregelen ter implementatie van materiële richtlijnbepalingen mag worden toegekend. Een materiële richtlijnbepaling is derhalve niet van toepassing op vóór het verstrijken van de implementatietermijn verworven rechtssituaties. Daarvan is in deze zaak sprake omdat de inbreuk volgens de vaststellingen van de Commissie was beëindigd (op 5 maart 2004), ruim voordat de Kartelschaderichtlijn diende te zijn geïmplementeerd (op 27 december 2016).

De nationale implementatiewetgeving is hiermee in lijn. Art. 10 Kartelschaderichtlijn is geïmplementeerd in art. 6:193s BW (art. 10 lid 1 t/m 3) en in art. 6:193t lid 2 BW (art. 10 lid 4). De implementatiewetgever is er van uitgegaan dat art. 6:193s BW een materiële bepaling is als bedoeld in art. 22 lid 1 Kartelschaderichtlijn (al bestond daar aanvankelijk onduidelijkheid over die in 2018 is weggenomen).27.

Het TenneT/ABB-arrest leidt niet tot een ander oordeel. In die zaak was aan de orde wat de verbintenisrechtelijke grondslag is van het doorberekeningsverweer: vermogensvergelijking (art. 6:95-6.97 BW) of voordeelstoerekening (art. 6:100 BW)? De Hoge Raad oordeelde dat beide grondslagen naar nationaal recht mogelijk zijn en overwoog in dat verband dat het ‘wenselijk’ is om het nationale recht op dit punt “zo uit te leggen dat het leidt tot uitkomsten die verenigbaar zijn met de Richtlijn” en het (destijds aanhangige) voorstel voor de implementatiewet.28.

In subonderdeel I.1.2 betoogt SECC dat het hof in rov. 6.26-6.27 eraan voorbij ziet dat richtlijnconforme interpretatie van art. 3:310 lid 1 BW niet slechts zou kunnen bestaan in een verlenging van de verjaringstermijn in het voetspoor van art. 10 lid 4 Kartelschaderichtlijn. Art. 3:310 lid 1 BW zou ook zo kunnen worden uitgelegd dat een benadeelde pas daadwerkelijk in staat kan worden geacht een rechtsvordering in te stellen (bekendheid met schade en daarvoor aansprakelijke persoon) nadat de beschikking van de Commissie definitief (in de zin van: onherroepelijk) is geworden. Anders dan het hof oordeelt, zijn er dus wel degelijk grondslagen in de Nederlandse wetgeving voor een interpretatie die verenigbaar is met de Kartelschaderichtlijn, aldus de klacht.

De klacht bepleit een maatstaf om de verjaringstermijn later te laten ingaan door bekendheid met schade en dader pas aan te nemen vanaf het moment dat het Commissie-besluit waar de schadevergoedingsvordering op is gebaseerd, definitief is geworden. Los van de vraag wat precies de grondslag is voor de in het middel voorgestelde uitleg, gaat SECC voorbij aan hetgeen daar recent over is geoordeeld in het arrest Heureka/Google.29.Ik licht dat toe, maar doe daarbij eerst een klein stapje terug naar twee eerdere arresten over verjaring van kartelschadevorderingen waar het Hof in Heureka/Google op voortbouwt.30.

De eerste zaak is Cogeco.31.Die zaak ging over een Portugese verjaringsregeling op grond waarvan drie jaar na bekendheid met (enkel) de schade de verjaring al intrad, welke termijn bovendien niet kon worden gestuit of geschorst. Op die zaak was de Kartelschaderichtlijn temporeel niet van toepassing (arrest Cogeco, punt 33). Daarom toetste het Hof de Portugese verjaringsregeling aan het doeltreffendheidsbeginsel. Het overwoog dat een nationale verjaringsregeling “afgestemd moet zijn op het specifieke karakter van het mededingingsrecht” (waarmee lijkt te zijn bedoeld het feitelijk en economische complexe karakter van de meeste mededingingszaken) om de volle werking van de mededingingsregels “niet teniet te doen” (punt 47). Het Hof oordeelde dat de Portugese verjaringsregeling in strijd was met de materiële mededingingsbepaling (in die zaak: art. 102 VWEU) én met het ongeschreven doeltreffendheidsbeginsel (punt 55).32.Gelet op het strikte karakter van deze Portugese regeling verbaast die uitkomst niet, omdat de benadeelde maar een korte periode had om een vordering in te stellen.

De tweede zaak is het al genoemde arrest Volvo /RM33., een (Spaanse) follow-on vordering naar aanleiding van het ook bij de Hoge Raad inmiddels bekende truckkartel. Het Hof oordeelde op grond van het doeltreffendheidsbeginsel dat de verjaringstermijnen voor schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht “niet kunnen ingaan voordat de inbreuk is beëindigd en de benadeelde persoon kennis heeft genomen of redelijkerwijs kan worden geacht kennis te hebben genomen van het feit dat hij door die inbreuk schade heeft geleden alsmede van de identiteit van de pleger ervan” (arrest Volvo, punt 61). Hieruit volgt dat de beëindiging van de inbreuk én bekendheid met (mogelijke) schade en dader zijn twee cumulatieve voorwaarden om de verjaringstermijn te laten ingaan: als de inbreuk is beëindigd gaat die verjaringstermijn lopen op het moment van bekendheid, maar was benadeelde al eerder bekend met de (mogelijke) schade en de aansprakelijke persoon, dan gaat de verjaringstermijn lopen vanaf de dag waarop de inbreuk geacht wordt te zijn beëindigd. In Volvo/RM ging het Hof niet mee met het betoog dat de verjaringstermijn zou zijn geschorst totdat onherroepelijk is beslist op het bestuursrechtelijk beroep tegen de beschikking van de Commissie die aan een follow-on vordering tot schadevergoeding ten grondslag ligt. Een regel van die strekking is wel opgenomen in art. 10 lid 4 Kartelschaderichtlijn, maar kan niet op grond van het doeltreffendheidsbeginsel naar analogie worden toegepast op een geding dat temporeel niet onder die richtlijn valt.

Daarmee kom ik bij het genoemde arrest Heureka/Google,34.dat na het bestreden arrest in deze zaak is gewezen. Heureka is een Tsjechische vergelijkingswebsite die zich beriep op het boetebesluit van de Commissie in de zaak Google Shopping, waarin is vastgesteld dat Google op bepaalde markten misbruik van machtspositie heeft gemaakt (art. 102 VWEU). Dat besluit was nog niet definitief (omdat er nog een beroep van Google in Luxemburg liep) toen Heureka een follow-on vordering instelde bij de Tsjechische rechter. Google beriep zich op een Tsjechische verjaringstermijn van drie jaar voor schadevorderingen wegens voortdurende inbreuken op de mededingingsregels, welke steeds opnieuw voor elke gedeeltelijke schade die het gevolg is van zo’n inbreuk begint te lopen vanaf het tijdstip waarop de benadeelde kennis heeft gekregen of kon nemen van de schade en van de identiteit van de persoon die deze schade moet vergoeden. Die verjaringstermijn kon kennelijk niet worden gestuit of geschorst.

Het Hof werkt in Heureka zijn eerdere rechtspraak lichtjes uit en, zoals vaker voorkomt bij uitspraken van de Grote Kamer, trekt het de touwtjes net iets strakker aan35.In Heureka was de voorwaarde uit Volvo/RM dat de verjaringstermijn niet al mag ingaan zo lang de inbreuk nog niet is beëindigd,36.niet voldaan (punt 52). Bij de tweede voorwaarde dat de benadeelde bekend is met (mogelijke) schade en de aansprakelijke persoon hanteert het Hof als uitgangspunt dat die bekendheid in beginsel aanwezig is vanaf het tijdstip waarop de samenvatting van de beschikking van de Commissie is gepubliceerd (punt 67). Het staat aan gedaagde om aan te tonen dat de benadeelde daar al eerder kennis van had (punt 71). Volgens het Hof maakt het daarbij geen verschil of het Commissie-besluit waarop een follow-on vordering is gebaseerd definitief is (in de Nederlandse terminologie: formele rechtskracht heeft). In een afrondende overweging overweegt het Hof:

“78 Ongeacht of het betrokken besluit van de Commissie al dan niet definitief wordt, kan er derhalve in beginsel vanaf de datum van bekendmaking van de samenvatting ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie en mits de betrokken inbreuk is beëindigd, redelijkerwijs van worden uitgegaan dat de benadeelde persoon over alle gegevens beschikt die hij nodig heeft om zijn schadevordering binnen een redelijke termijn te kunnen instellen, inclusief de gegevens die nodig zijn om de omvang van de eventueel vanwege de betrokken inbreuk geleden schade te bepalen. Die bekendmaking maakt het immers over het algemeen mogelijk om het bestaan van een inbreuk vast te stellen. Bovendien kan de benadeelde de omvang van de eventueel vanwege deze inbreuk geleden schade bepalen op basis van die vaststelling en van de gegevens waarover hij beschikt.”

In de onderhavige liftenzaak staat feitelijk vast dat de inbreuk in 2004 is beëindigd en dat in 2008 een samenvatting van de Beschikking in het Publicatieblad van de EU is gepubliceerd. Dat betekent dat ervan uit mag worden gegaan dat de verjaringstermijn in 2008 is gaan lopen. Op grond hiervan faalt de klacht.

Subonderdeel I.1.3 behelst een voortbouwklacht die gelet op vorenstaande bespreking faalt.

De klachten in subonderdelen I.2.1 t/m I.2.4 zijn gericht op rov. 6.29 van het bestreden arrest. Deze overweging, de daaraan voorafgaande en de daarop volgende overwegingen luiden:

“6.28 Het hof neemt dus artikel 3:310 BW en artikel 3:316 BW als uitgangspunt voor de beoordeling van de verjaring. In deze zaak gaat het met name om de bepaling dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaar na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Kone doet een beroep op verjaring, dus Kone moet de daarvoor benodigde feiten en omstandigheden stellen en zo nodig bewijzen. Kone heeft (in hoger beroep) gesteld dat de verjaringstermijn is aangevangen op 21 februari 2007 met de publicatie van het persbericht [over de Beschikking; A-G], althans op 4 maart 2008 toen de openbare versie van de Beschikking op de website van de Commissie is geplaatst, en meer subsidiair op 26 maart 2008, de datum van de publicatie van de samenvatting van de Beschikking in het Publicatieblad.

Het verweer van SECC dat de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW pas is gaan lopen na het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 24 oktober 2013 in de beroepsprocedure tegen de Beschikking faalt, omdat een uitleg van deze wetsbepaling conform de Kartelschaderichtlijn niet aan de orde is, zoals hiervoor uiteengezet in 6.25 tot en met 6.27. Het hof volgt SECC wel in haar stelling dat het persbericht onvoldoende aanknopingspunten bevatte voor het instellen van een vordering tot schadevergoeding, omdat daarin nog niet de inbreukperiode per lidstaat en per karteldeelnemer was vermeld. Die informatie was wel opgenomen in de Beschikking en in de samenvatting daarvan. Op het moment van de plaatsing van de openbare versie van de Beschikking op de website van de Commissie (4 maart 2008), dan wel op het moment van de bekendmaking van de samenvatting van de Beschikking in het Publicatieblad (26 maart 2008), beschikten mogelijke benadeelden dus over voldoende informatie om daadwerkelijk een vordering tot vergoeding van de door hen geleden schade in te stellen (vgl. het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 22 juni 2022 in zaak C-267/20, Volvo en DAF/RM, punt 64 en verder). Het kan in het midden blijven op welk van deze twee momenten de verjaring een aanvang heeft genomen omdat dat voor de beoordeling geen verschil maakt.

Het is niet noodzakelijk om voor iedere individuele claimhouder na te gaan wanneer deze bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De op grond van artikel 3:310 BW vereiste bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon kan worden afgeleid uit de relevante feiten en omstandigheden, behoudens door de benadeelde te leveren tegenbewijs. De vereiste bekendheid kan dus worden aangenomen op grond van de beschikbaarheid van de informatie in de (samenvatting van de) Beschikking, tenzij SECC aantoont dat een claimhouder ondanks de beschikbaarheid van die informatie niet bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Het verweer van SECC dat het instellen van vorderingen tot vergoeding van schade wegens een schending van het mededingingsrecht complexe feitelijke en economische analyses vereist, is daarvoor niet genoeg. De aanvang van de verjaring kan immers niet afhankelijk worden gemaakt van het tijdstip waarop de benadeelde een juiste beoordeling heeft gemaakt van de beschikbare informatie (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2018,ECLI:NL:HR:2018:677). Het gaat erom dat benadeelden de benodigde kennis en het benodigde inzicht hadden om de gemaakte afspraken te beoordelen (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:19). Die benodigde kennis en inzicht konden de claimhouders ontlenen aan de (samenvatting van de) Beschikking. Andere feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat individuele claimhouders ondanks de publicatie van de (samenvatting van de) Beschikking over onvoldoende informatie beschikten om een vordering in te stellen, heeft SECC niet aangevoerd.”

Subonderdeel I.2.1 klaagt dat het (onderstreepte) oordeel in rov. 6.29 onjuist is, omdat het hof daar zou hebben miskend dat voor de aanvang van de subjectieve verjaringstermijn van art. 3:310 BW daadwerkelijke (in de zin van: feitelijke) bekendheid van de benadeelde is vereist met zowel zijn schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. De enkele plaatsing van een openbare versie van de Beschikking op de website van de Commissie of de bekendmaking van de samenvatting van de Beschikking in het Publicatieblad van de EU zou niet de bedoelde daadwerkelijke bekendheid opleveren. Verder zou het aangevochten oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende zijn gemotiveerd, omdat het hof geen inzicht biedt in zijn gedachtegang waarom deze publicaties de daadwerkelijke bekendheid opleveren. Uit het oordeel volgt niet dat de benadeelden van de publicaties kennis hebben genomen en aldus bekend zijn geraakt met de (samenvatting van de) Beschikking.

Ook deze klachten stuiten af op het arrest Heureka/Google. In de punten 64-71 van dat arrest heeft het Hof, voortbouwend op het Volvo/RM-arrest (punten 58-72), geoordeeld dat de bekendmaking van de samenvatting van een inbreukbesluit in het Publicatieblad in beginsel samenvalt met het tijdstip waarop van een benadeelde kan worden verwacht dat hij op de hoogte is geraakt van de noodzakelijke informatie om een schadevergoedingsvordering in te stellen.37.Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken (in de zin dat de verjaringstermijn al eerder is gaan lopen) indien door Kone wordt aangetoond dat de benadeelde eerder van alle noodzakelijke informatie kennis heeft kunnen nemen. Van genoemd uitgangspunt kan in beginsel alleen in door eiser aan te voeren uitzonderlijke omstandigheden worden afgeweken om te betogen dat de verjaringstermijn later is gaan lopen dan de datum van publicatie van (de samenvatting van) een dergelijk besluit. Het oordeel van het hof is juist, niet onbegrijpelijk en niet onvoldoende gemotiveerd.

Uit het voorgaande volgt ook dat het hof niet hoefde te onderzoeken wanneer (de achterban van) SECC feitelijk bekend is geraakt met de (mogelijke) schade en de dader en dat al helemaal niet per individuele claimhouder hoefde te doen. Zou dat wel moeten worden onderzocht, dan zou dat sterk uiteenlopende data kunnen opleveren, wat ertoe kan leiden dat het begin van de verjaringstermijn per benadeelde zou variëren. Zeker in een setting van gebundelde vorderingen kan dat leiden tot een onwerkbare situatie en arbitraire verschillen in behandeling van benadeelden. Ik verwijs verder naar hetgeen het hof met juistheid overweegt in rov. 6.30. Daaruit blijkt ook dat SECC de mogelijkheid heeft gehad om aan te tonen (tegenbewijs te leveren) waarom in dit geval daadwerkelijke bekendheid toch niet kon worden verondersteld. Dat bewijs heeft SECC niet geleverd.

Subonderdeel I.2.3 klaagt dat het oordeel in rov. 6.29 in ieder geval onjuist is omdat het hof veronderstelt dat van benadeelden kan worden verlangd dat zij uit eigen beweging in de gaten houden of de Commissie een beschikking heeft gepubliceerd. Het subonderdeel klaagt verder dat het hof geen inzicht heeft geboden in zijn gedachtegang waar het oordeelt dat van iedere benadeelde partij onderzoek naar het moment van publicatie van de (samenvatting van de) Beschikking mag worden verwacht.

Het betoog, dat deels een herhaling vormt van de voorafgaande klachten, treft geen doel. Dit is geen onjuiste veronderstelling van het hof. Dat er in dit kader een bepaalde zorgvuldigheidsplicht38.voor benadeelden bestaat, is door verschillende advocaten-generaal bij het Hof van Justitie overigens al tot uitdrukking gebracht.39.Het hof was bovendien niet gehouden tot een verdere motivering. Voor wat het waard is verwijs ik nog naar een beschikking (ordonnance) waarin het Hof van Justitie oordeelt dat om het moment te bepalen waarop een verjaringstermijn voor benadeelden gaat lopen, geen onderscheid moet worden gemaakt tussen consumenten en professionele partijen dat dit tegen het beginsel van rechtszekerheid in zou gaan.40.

De voortbouwklacht in subonderdeel I.2.4 faalt in het voetspoor van de bespreking van subonderdelen I.2.1 t/m I.2.3.

De volgende klachten richten zich op rov. 6.30 (geciteerd in 3.16).

Subonderdeel I.2.5 klaagt dat het aldaar gegeven oordeel onjuist is omdat het hof de stelplicht- en bewijslastverdeling in het kader van een beroep op verjaring zou hebben miskend. Het vereiste dat sprake moet zijn van een daadwerkelijke bekendheid van de benadeelde met zijn schade en de daarvoor aansprakelijke persoon brengt mee dat Kone voor iedere individuele claimhouder afzonderlijk moet stellen en bewijzen dat en wanneer zij met hun schade en met Kone als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend zijn geraakt.

Naar mijn mening berust een dergelijke eis op een onjuiste rechtsopvatting. Degene die zich op de verjaringstermijn van vijf jaren beroept (hier: Kone), zal de feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig bewijzen op grond waarvan mag worden aangenomen dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was of geacht kon worden te zijn met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon.41.Volgens de Hoge Raad neemt deze hoofdregel niet weg dat:42.

“[…] de rechter, indien de benadeelde zulks betwist, die bekendheid zal kunnen afleiden uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden. De rechter zal in een zodanig geval tot de slotsom kunnen komen dat op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens door de benadeelde te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.”

Het hof heeft uit de publicatie van (de samenvatting van) de Beschikking voorshands afgeleid dat alle claimhouders in de achterban van SECC in maart 2008 daadwerkelijk bekend waren met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Het hof heeft verder geoordeeld dat SECC niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Daarmee heeft het hof dus niet de stelplicht- en bewijslastverdeling miskend omdat de stelplicht en bewijslast op Kone is blijven rusten als de partij die zich op verjaring heeft beroepen. Het door het hof gehanteerde vermoeden leidt tot een afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv voor wat betreft de bewijsleveringslast en verlicht daarmee het bewijsrisico.43.

In subonderdeel I.2.6 wijst SECC erop dat het hof in rov. 6.30 overweegt dat SECC zou moeten aantonen dat een claimhouder ondanks de beschikbaarheid van de informatie niet bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Ook dit zou duiden op een miskenning van de stelplicht- en bewijslastverdeling. Bovendien zou het hof te hoge eisen stellen aan het tegenbewijs.

Deze klacht faalt. Uit de laatste zin van rov. 6.30 blijkt dat het hof met de term ‘aantoont’ niet iets anders bedoelt dan dat feiten en omstandigheden moeten worden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de betrokken claimhouders ondanks de publicatie van de Beschikking over onvoldoende informatie beschikten. Dit duidt niet op een miskenning van de stelplicht- en bewijslastverdeling en ook niet op een te hoge lat voor het leveren van tegenbewijs.

Het subonderdeel klaagt verder dat het hof heeft miskend dat het gegeven dat de Beschikking op de website van de Commissie is gezet en een samenvatting van de Beschikking in het Publicatieblad van de Europese Unie staat, niet tot het (bewijs)vermoeden kan leiden dat afnemers van liften/claimanten bekend zijn met de inhoud daarvan respectievelijk met hun schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.

De klacht is tevergeefs voorgesteld. Zoals hiervóór uiteengezet heeft het Hof van Justitie in het Heureka/Google-arrest, daarbij voortbouwend op het Volvo/RM-arrest, geoordeeld dat de bekendmaking van de samenvatting van een inbreukbesluit in het Publicatieblad van de Europese Unie in beginsel samenvalt met het tijdstip waarop een benadeelde kan worden geacht op de hoogte te zijn van de noodzakelijke informatie om een vordering in te stellen.44.Op grond hiervan kan (en moet) de nationale rechter het (bewijs)vermoeden hanteren dat de gelaedeerde bekend is met de schade en met de aansprakelijke persoon.

Subonderdeel I.2.7-1.2.8 bevatten herhalingen en voorbouwklachten.

Subonderdeel I.2.9 richt zich op rov. 6.31. Deze overweging luidt als volgt:

“Ten overvloede wijst het hof erop dat SECC namens de eerste groep benadeelden heeft gedagvaard op 30 december 2010. Die groep benadeelden was toen dus wel bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke ondernemingen. Tegen die achtergrond kan van SECC worden verlangd dat zij aangeeft waarom andere benadeelden toen (nog) niet over deze kennis beschikten. Dat heeft SECC niet gedaan.”

Bij (het slagen van) klachten tegen deze overweging heeft SECC geen belang omdat het geen twijfel kan lijden dat de rov. 6.28 t/m 6.30 zelfstandig het oordeel van het hof kunnen dragen dat de verjaringstermijn in maart 2008 is aangevangen (zie rov. 6.32, eerste zin).

Subonderdeel I.2.10 bevat al weer een voortbouwklacht.

Subonderdelen I.3.1 t/m I.3.3 richten zich op rov. 6.32-6.33. Die luiden als volgt:

“6.32 Er kan dus van worden uitgegaan dat de verjaringstermijn in maart 2008 is aangevangen. Dat is voldoende voor de conclusie dat de vorderingen van de 14 claimhouders opgesomd in rechtsoverweging 4.14 van het eindvonnis zijn verjaard. De rechtbank heeft verjaring van deze vorderingen immers aangenomen op grond van het feit dat de vorderingen van deze claimhouders niet zowel bij brief van 17 februari 2012 als bij brief van 13 februari 2017 zijn gestuit.

Het hof verwerpt de stelling van SECC dat een stuitingshandeling van een entiteit die deel uitmaakt van een groep, ook de verjaring stuit ten aanzien van andere entiteiten van dezelfde groep. Een recht op schadevergoeding wegens een inbreuk op het mededingingsrecht van de Europese Unie moet worden uitgeoefend volgens nationaal recht. Naar Nederlands recht komt een recht op schadevergoeding toe aan een (rechts)persoon, niet aan een economische eenheid als een ‘onderneming’ in de zin van het mededingingsrecht. Die (rechts)persoon zal, als hij verjaring van de vordering tot schadevergoeding wil voorkomen, de verjaring moeten stuiten. Een andere (rechts)persoon kan dat namens hem doen. Maar een (rechts)persoon kan niet, zonder uitdrukkelijk te vermelden namens welke (rechts)personen hij nog meer optreedt, de verjaring van vorderingen behorende aan andere (rechts)personen stuiten op grond van het feit dat beide (rechts)personen tot dezelfde economische eenheid behoren. De redelijkheid en billijkheid leiden niet tot een ander oordeel. Het kan niet van een karteldeelnemer worden gevraagd dat hij na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening blijft houden met schadevergoedingsvorderingen van alle rechtspersonen behorende tot eenzelfde economische eenheid vanwege een stuitingshandeling van één van hen. Vaak zal hij niet eens weten welke entiteiten deel uitmaken van een economische eenheid.”

In subonderdeel I.3.1 betoogt SECC dat een schadevergoedingsvordering wegens inbreuk op het mededingingsrecht toekomt aan een onderneming als economische eenheid in de zin van het mededingingsrecht. Het doeltreffendheidsbeginsel brengt volgens haar met zich dat een nationale regeling waarin wordt vastgelegd vanaf welke datum de verjaringstermijn gaat lopen en hoe lang en onder welke voorwaarden de schorsing of stuiting ervan plaatsvindt, afgestemd moet zijn op het specifieke karakter van het mededingingsrecht. In die context is een stuitingshandeling uitgebracht door een rechtspersoon die onderdeel vormt van een onderneming als economische eenheid, ook een rechtsgeldige stuitingshandeling namens alle rechtspersonen die onderdeel uitmaken van die onderneming. Het hof stelt te hoge eisen aan de stuitingshandeling door te eisen dat in de stuitingshandeling wordt vermeld namens welke rechtspersoon nog meer wordt gestuit.

De klachten slagen niet. Een recht op schadevergoeding is een verbintenis uit de wet. Het is een rechtsverhouding tussen twee partijen, de schuldenaar en de schuldeiser. Deze partijen zijn een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, die vermogensrechten kunnen bezitten (vgl. art. 2:5 BW). De schuldeiser heeft een prestatie te vorderen van de schuldenaar. Met het materiële recht van de schuldeiser gaat de bevoegdheid gepaard dat recht geldend te maken (ius agendi).45.Dit ius agendi kan door verjaring vervallen. Er blijft dan een natuurlijke verbintenis over. Stuiting van deze bevrijdende verjaring vindt plaats wanneer de schuldeiser op een bepaalde wijze aanspraak maakt op zijn recht of de schuldenaar zijn schuld erkent.46.Een lopende verjaring wordt afgebroken door stuiting ervan waardoor een nieuwe termijn begint te lopen (anders dan bij schorsing van de verjaring, waar ‘de klok wordt stilgezet’ en de termijn weer gaat lopen als de schorsing eindigt).47.

Op grond van art. 3:317 lid 1 BW kan de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een (schadevergoedings)verbintenis worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. De schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren.48.Vereist is dat de vordering zodanig is omschreven dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen hij zich eventueel heeft te verweren.49.

De vereisten die gelden voor stuiting door een schriftelijke mededeling zijn ook van toepassing op de stuiting van een vordering tot schadevergoeding voor een inbreuk op het kartelverbod. Dat verbod, het doeltreffendheidsbeginsel dan wel een combinatie van beide verplicht er niet toe een rechtsregel buiten toepassing te laten. Het is waar dat rechtssubject van het mededingingsrecht een ‘onderneming’ is, in de zin van een economische eenheid, en niet een juridische entiteit. In het Skanska-arrest oordeelde het Hof dat dit ruime begrip ‘onderneming’ ook van toepassing is op schadevergoedingsvorderingen in het kader van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.50.Het Skanska-arrest, zoals nadien uitgewerkt in het Sumal-arrest51., gaat over de vraag tegen welke rechtspersoon een vordering tot vergoeding van kartelschade kan worden ingesteld. Deze rechtspraak gaat niet over de vraag die het middel aan de orde stelt, namelijk door welke vennootschap een vordering tot vergoeding van kartelschade kan worden ingesteld, en daaraan voorafgaand, namens wie de verjaring van een dergelijke rechtsvordering kan worden gestuit.52.

‘Eenieder’ moet vergoeding kunnen vorderen van de schade die hem is veroorzaakt door een inbreuk op het Europese mededingingsrecht, zo heeft het Hof van Justitie reeds in 2001 geoordeeld.53.Met ‘eenieder’ is niet bedoeld dat ‘een ieder’ voor een ander een vordering kan instellen. Bedoeld is dat geen enkele natuurlijke of rechtspersoon op voorhand mag worden uitgesloten van de mogelijkheid zijn door het Unierecht erkende recht op schadevergoeding voor zichzelf (of op grond van een overeenkomst namens een ander) uit te oefenen.

De vraag wie in een concreet geval de procesbevoegdheid heeft om bij de rechter een vordering in te stellen wordt bepaald op grond van het nationale recht. In Nederland is in beginsel eenieder bevoegd eisend of verwerend in rechte op te treden en aldus voor zijn rechten en belangen ten overstaan van de rechter op te komen.54.Dit geldt voor natuurlijke personen en voor rechtspersonen.55.Uit art. 112 lid 1 Grondwet volgt dat een beroep op de burgerlijke rechter steeds mogelijk is als de eiser vraagt om in een gepretendeerd burgerlijk recht te worden beschermd.56.Alleen natuurlijke personen en rechtspersonen kunnen het recht van schadevergoeding (een burgerlijk recht) bezitten. Een ‘onderneming’ in de zin van een economische eenheid heeft als zodanig geen rechtspersoonlijkheid. De verjaring van een vordering tot schadevergoeding van een rechtspersoon wordt alleen gestuit als een stuitingshandeling door of kenbaar namens die rechtspersoon is verricht.

Staat deze systematiek op gespannen voet staat met het doeltreffendheidbeginsel? Ik meen van niet. Bedacht zij ook dat het Nederlandse recht op het punt van verjaring en de mogelijkheid tot stuiting daarvan zonder meer schuldeiservriendelijk is te noemen. De verjaring van een rechtsvordering tot schadevergoeding kan worden gestuit. Dat kan bovendien bij simpele en vormvrije brief; een exploot is niet nodig en er geldt niet de eis dat de gepretendeerde rechtsvordering binnen een bepaalde termijn moet worden ingesteld. In vergelijking met andere rechtsstelsels is het stuiten van een verjaringstermijn naar Nederlands recht een fluitje van een cent.57.Daar komt bij dat de verjaring meerdere malen na elkaar kan worden gestuit, waarbij de vijfjaarstermijn steeds opnieuw vanaf het begin ingaat. In een stuitingsbrief kan gemakkelijk worden vermeld dat mede wordt gestuit namens de holdingvennootschap en eventueel andere gelieerde (concern)vennootschappen. Dat SECC in haar in rov. 6.32 genoemde stuitingsbrieven kennelijk niet ook gelieerde vennootschappen van Kone heeft genoemd, komt voor haar risico.

Subonderdeel I.3.2 betoogt dat de vraag namens wie een stuitingshandeling is verricht, niet alleen afhangt van de formulering van de stuitingsmededeling, maar ook van de context waarin de mededeling wordt gedaan en van alle overige omstandigheden van het geval. Relevant is onder meer of de rechtspersoon deel uitmaakt van een concern. Mede in dat licht zou het hof te hoge eisen aan de stuitingshandeling hebben gesteld. Ook aan deze rechtsklacht koppelt SECC een motiveringsklacht: niet inzichtelijk is gemaakt waarom in dit geval vermeld moest worden namens welke rechtspersoon de schuldeiser nog meer optreedt c.q. de stuitingshandeling verricht.

Ik herhaal dat het hof in rov. 6.32 en 6.33 is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Op juiste en niet onbegrijpelijke wijze komt het hof tot het oordeel dat van een schuldenaar – in dit geval Kone – niet kan worden verwacht dat hij begrijpt dat stuiting van de verjaring door een rechtspersoon die deel uitmaakt van een concern, automatisch zou gelden voor de overige rechtspersonen die behoren tot dat concern. Volgens het hof is daarvoor nodig dat die overige rechtspersonen worden aangeduid. Dit oordeel houdt al rekening met concernverhoudingen omdat daar impliciet uit volgt dat binnen een concernverhouding geen verdere eisen aan de vertegenwoordiging van de andere rechtspersonen hoeven te worden gesteld. Uit het middel blijk niet waarom deze zaak wegens bijzondere kenmerken daarvan tot een andere beoordeling zou nopen.

Volgens subonderdeel I.3.3 heeft het hof miskend dat een stuitingshandeling op grond van ‘vaste rechtspraak’58.kan worden toegerekend aan de gerechtigde en dat daarvoor niet vereist is dat een (rechtspersoon) moet vermelden namens wie nog meer wordt gestuit. Toerekening dient plaats te vinden als de stuitingshandeling is verricht binnen een concern, aldus SECC.

Ook hier faalt zowel de rechtsklacht als de daaraan gekoppelde motiveringsklacht. Het hof ontkent niet dat een stuitingshandeling zou kunnen worden toegerekend aan een andere vennootschap dan de vennootschap die de stuitingshandeling verricht. Het hof oordeelt dat in dit geval onvoldoende aanknopingspunten bestaan om te kunnen aannemen dat namens andere concernvennootschappen van een claimhouder is gestuit, ook niet op basis van toerekening. Bovendien bestaat er geen rechtsregel die bij stuiting door één concernvennootschap voorschrijft dat die stuiting moet worden toegerekend (“dient plaats te vinden”) aan andere concernvennootschappen. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof in rov. 6.33 wel degelijk gerespondeerd op de bedoelde stelling over stuiting en toerekening. Dit betoog is (impliciet) verworpen in de eerste zin van rov. 6.33. Daar verwerpt het hof de stelling van SECC dat een stuitingshandeling van een entiteit die deel uitmaakt van een groep, ook de verjaring stuit ten aanzien van andere entiteiten van dezelfde groep.

Subonderdeel I.3.4 bevat een voortbouwklacht.

Onderdeel II: het mededingingsrechtelijke begrip ‘onderneming’

In dit onderdeel ontwikkelt het middel een betoog dat in het verlengde ligt van het voorafgaande betoog: ook hier wordt het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip als haakje gebruikt om de kring van rechtspersonen uit te breiden die een vordering tot schadevergoeding wegens inbreuk op het Europese mededingingsrecht kunnen instellen.

SECC richt klachten tegen rov. 6.33 (reeds geciteerd in 3.35) en rov. 6.53. Deze laatste overweging luidt:

“6.53 SECC kan evenmin worden gevolgd in haar stelling dat een recht op vergoeding van kartelschade toekomt aan ‘ondernemingen’ in de zin van het mededingingsrecht, en dat iedere entiteit behorende tot een onderneming dat recht voor de gehele onderneming geldend kan maken. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen in verband met de verjaring van vorderingen van claimhouders, moet een recht op schadevergoeding wegens een inbreuk op het mededingingsrecht van de Europese Unie worden uitgeoefend volgens nationaal recht. Naar Nederlands recht komt een recht op schadevergoeding toe aan een (rechts)persoon, niet aan een economische eenheid als een ‘onderneming’ in de zin van het mededingingsrecht. Die (rechts)persoon zal, als hij de schadevergoeding in een schadestaatprocedure wil laten opmaken, eerst in de hoofdprocedure aannemelijk moeten maken dat hij mogelijk schade heeft geleden. Hij kan zijn vordering overdragen aan een andere (rechts)persoon. In dat geval zal de verkrijger van de vordering de mogelijkheid van schade aannemelijk moeten maken. Een (rechts)persoon kan echter niet zonder meer een vordering behorende aan een andere (rechts)persoon geldend maken op grond van het feit dat beide (rechts)personen tot dezelfde economische eenheid behoren. De rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU of de Kartelschaderichtlijn leiden niet tot een ander oordeel. Uit het Skanska-arrest volgt dat in de context van vorderingen tot vergoeding van schade voor schending van de mededingingsregels van de Europese Unie uitgegaan moet worden van het begrip ‘onderneming’ in de zin van artikel 101 VWEU. In het Skanska-arrest gaat het echter om de aansprakelijkheid van de onderneming die inbreuk heeft gemaakt op het mededingingsrecht, niet om het recht op schadevergoeding van benadeelden. Overigens kunnen schadevergoedingsvorderingen ook niet tégen een onderneming in de zin van het mededingingsrecht worden gericht. Ook in die verhouding zal het recht op schadevergoeding moeten worden uitgeoefend jegens een (rechts)persoon die voor de gedragingen van de onderneming verantwoordelijk kan worden gehouden.”

Subonderdeel II.1.1 klaagt dat het hof miskent dat schadevergoeding wegens inbreuk op het mededingingsrecht toekomt aan een onderneming als economische eenheid.

Ik ben dat niet met SECC eens. Het begrip ‘onderneming’ is relevant voor de vraag welke entiteiten kunnen worden aangesproken voor schadevergoeding, maar niet voor de omgekeerde vraag welke entiteiten schadevergoeding kunnen vorderen. Het standpunt dat het begrip onderneming ook in omgekeerde richting kan worden toegepast, werd (in een iets andere context) verworpen in het arrest MOL/Mercedes-Benz.59.Het Hof van Justitie overweegt daar het volgende:

“35 In casu betoogt MOL dat, aangezien een inbreuk op het mededingingsrecht leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de gehele economische eenheid, een omgekeerde toepassing van hetzelfde beginsel moet gelden in geval van een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht die een lid van de economische eenheid treft.

36 Volgens MOL kan de betekenis van het begrip ‘economische eenheid’ niet verschillend zijn naargelang de betrokken onderneming als verzoeker dan wel als verweerder optreedt. […]

37 Zoals de advocaat-generaal in […] zijn conclusie aangeeft, moet worden opgemerkt dat de argumentatie van MOL ten eerste geen steun vindt in de rechtspraak van het Hof […].”

In de conclusie van A-G Emiliou in die zaak staat onder meer (citaat zonder voetnoten):

“67. Ik ben van mening dat het Hof meer in het algemeen (en los van de bevoegdheidsvraag) het idee van een „omgekeerde toepassing” van het begrip „economische eenheid” terzijde heeft geschoven door te oordelen dat dit begrip niet van toepassing is in de (uiteraard andere) context van een schadevordering waarbij de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Europese Unie krachtens artikel 340, lid 2, VWEU wordt ingeroepen. Ter verduidelijking, in het arrest Europese Unie/Guardian Europe heeft het Gerecht in wezen uitgesloten dat een moedermaatschappij een vordering instelt wegens winstderving die is geleden doordat zij een door de Commissie opgelegde boete moest betalen, die vervolgens gedeeltelijk nietig werd verklaard, terwijl de last van de geldboete in werkelijkheid werd gedragen door haar dochterondernemingen. In hogere voorziening heeft het Hof zich aangesloten bij het oordeel van het Gerecht dat deze „omgekeerde” uitlegging van het begrip „economische eenheid” diende te worden verworpen en heeft het uiteengezet dat op een beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid van de Europese Unie „de algemene procedureregels van toepassing zijn, die […] losstaan van de logica achter de aansprakelijkheid in het mededingingsrecht”.

Daar heb ik niets aan toe te voegen.

Onderdeel III: drempel voor verwijzing naar schadestaatprocedure

In dit onderdeel richt SECC haar pijlen primair op rov. 6.49-6.51 en 6.60 van het bestreden arrest. Deze overwegingen luiden als volgt (citaat zonder voetnoot):

“6.49 Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure gelden volgens vaste rechtspraak drie vereisten:

i) de grondslag voor de aansprakelijkheid moet vaststaan; in de hoofdprocedure moet worden vastgesteld dat en waarom (op grond waarvan) een partij aansprakelijk is;

ii) de mogelijkheid van schade moet aannemelijk zijn;

iii) de rechter moet niet reeds in de hoofdprocedure de schade kunnen begroten.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de grondslag voor de aansprakelijkheid van Kone is gelegen in de onrechtmatige deelname aan het kartel. Met betrekking tot de reikwijdte van het kartel heeft het hof reeds vastgesteld dat de effecten van de “single and continuous infringement” omschreven in de Beschikking niet beperkt bleven tot opdrachten ten aanzien waarvan het verdelingsmechanisme concreet werd toegepast, maar dat de verdeling van opdrachten onderdeel was van een “overall scheme to share and regulate the market” (randnummer 561 van de Beschikking). Anders dan door Kone wordt gesteld, is het dus niet nodig om voor iedere afzonderlijke transactie tussen een claimhouder en een karteldeelnemer na te gaan of onrechtmatig is gehandeld. Ook als een opdracht niet werd aanbesteed, maar één-op-één aan een karteldeelnemer werd gegund, viel zij binnen de reikwijdte van het kartel en is de mogelijkheid van schade aannemelijk. De deelname aan het kartel kan dus tot schade hebben geleid zonder dat hoeft te worden vastgesteld dat het gaat om een transactie waarbij het verdelingsmechanisme daadwerkelijk is toegepast.

Als tweede vereiste geldt dat aannemelijk moet zijn dat een claimhouder mogelijk schade heeft geleden als gevolg van het kartel. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat aan dit vereiste is voldaan als een claimhouder tijdens de inbreukperiode ten minste één overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot de installatie of afname van minimaal één product of dienst van een van de karteldeelnemers. Dat kan een overeenkomst zijn met een karteldeelnemer of een overeenkomst met een derde, waarbij een claimhouder indirect een product of dienst van een karteldeelnemer heeft afgenomen. In dat geval is de mogelijkheid dat die claimhouder schade heeft geleden als gevolg van het kartel immers aannemelijk, wat voldoende is voor de vestiging van aansprakelijkheid. In de schadestaatprocedure kan dan de omvang van de schade worden vastgesteld, waarbij ook andere schadeposten in aanmerking kunnen worden genomen. Het standpunt van SECC dat als in de hoofdprocedure de mogelijkheid van schade niet aannemelijk kan worden gemaakt, alsnog de gelegenheid zou moeten worden geboden om in de schadestaatprocedure schadeposten op te voeren, vindt geen steun in het recht. De stelling van SECC dat zij in de hoofdprocedure met alle mogelijke middelen aannemelijk kan maken dat (mogelijk) schade is geleden, is wel juist. De rechtbank heeft dat ook niet uitgesloten. Maar daarvoor is niet genoeg dat een claimhouder tijdens de inbreukperiode een liftinstallatie in eigendom of in gebruik had. Die liftinstallatie kan immers buiten de inbreukperiode zijn gekocht, afkomstig zijn van een ander dan een karteldeelnemer of door een ander dan een karteldeelnemer zijn onderhouden of gemoderniseerd. Het feit dat liftinstallaties regelmatig “in storing gaan” en het feit dat onderdelen regelmatig moeten worden vervangen, maken dat niet anders. Andere ‘algemene feiten’ waaruit kan worden opgemaakt dat mogelijk schade is geleden heeft SECC niet aangevoerd.

[…]

Het hof concludeert met de rechtbank dat als drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden gehanteerd of een claimhouder tijdens de inbreukperiode ten minste één overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot de installatie of afname van minimaal één product of dienst van een van de karteldeelnemers. De daartegen gerichte grieven van Kone en SECC falen. Zoals hierna wordt overwogen (zie onder 6.123) is de relevante inbreukperiode voor Kone de periode van 1 juni 1999 tot 5 maart 2004.”

Subonderdeel III.1.1 klaagt dat het hof uitgaat van een te hoge drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Alleen in het geval dat van tevoren vaststaat dat de schadestaatprocedure niet tot toewijzing van enig schadebedrag kan leiden, bestaat aanleiding om de vordering in de hoofdzaak af te wijzen.60.Dit betoog kan relevant zijn voor de ruime meerderheid van claimhouders op de lijst (zie 2.11) voor wie kennelijk geen afdoende bewijs was geleverd dat zij in de kartelperiode ooit enige transactie hadden afgesloten die door het kartel werd geraakt (zie voetnoot 23).

De klacht faalt. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is nodig dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. Dit is al een lage drempel.61.In essentie is vereist dat eiser een onderbouwing moet geven waaruit naar ervaringsregels volgt dat niet onwaarschijnlijk is dat schade is geleden. Ik zie niet dat het hof dit zou hebben miskend. Het heeft in rov. 6.30 en 6.31 de juiste maatstaf aangelegd.

In subonderdeel III.1.2 betoogt SECC in de eerste plaats dat het hof in rov. 6.51 en 6.60 zou hebben miskend dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure vereist is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk moet zijn. Het is volgens SECC in dit kader genoeg om feiten te stellen waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid. De rechter kan bovendien algemene ervaringsregels in acht nemen zonder daarbij beperkt te zijn tot feiten en omstandigheden die door ieder van de partijen zijn aangevoerd.

De klacht slaagt niet. Het kan inderdaad voldoende zijn om feiten te stellen waaruit in het algemeen kan worden afgeleid dat schade is geleden. Als deze stelling echter voldoende wordt betwist door de gedaagde, zal de eiser die stelling nader moeten onderbouwen.62.Kone heeft uitgebreid verweer gevoerd63.tegen de grief van SECC over de volgens haar te hoge drempel die de rechtbank heeft gehanteerd.64.Dat het hof in die situatie meer verlangt van SECC dan een algemene stelling over eigendom of gebruik van een lift, is juist. Het feit dat de rechter de mogelijkheid heeft algemene ervaringsregels toe te passen, doet daar niet aan af. Ook in de schadestaatprocedure gelden de commune regels inzake de stelplicht.65.

SECC betoogt in de tweede plaats dat het hof zich ten onrechte heeft beperkt tot een beoordeling van de stellingen van SECC over de vraag of per claimhouder ten minste één overeenkomst is gesloten met betrekking tot de installatie of afname van minimaal één product of dienst van één van de karteldeelnemers. In plaats daarvan had het hof moeten onderzoeken of de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden op grond van algemenere, ten processe gebleken feiten en omstandigheden.

De klacht faalt omdat dit een schijntegenstelling betreft. Dat het hof zich beperkt tot de door SECC bedoelde beoordeling als ondergrens voor verwijzing naar de schadestaatprocedure (zie rov. 6.51), betekent immers nog niet dat het hof bij het uitvoeren van die beoordeling en het toepassen van die ondergrens heeft verzuimd de ten processe gebleken (‘algemenere’) feiten en omstandigheden in zijn oordeel de betrekken (conform art. 149 lid 1, eerste zin, Rv). Welke feiten en omstandigheden dat hier zijn, maakt SECC overigens niet duidelijk.

Subonderdeel III.1.3 klaagt dat het oordeel in rov. 6.51 onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat de omstandigheden die het hof (aan het einde van de overweging) noemt wél zouden leiden tot de conclusie dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dit geldt temeer omdat de omstandigheden slechts eventualiteiten zijn die zouden kunnen maken dat de claimhouders geen schade hebben geleden. Die eventualiteiten sluiten evenzeer de mogelijkheid in dat wél schade is geleden.

De klacht treft geen doel. De achtergrond van het hofoordeel is dat door SECC feiten moeten worden gesteld die zich hebben voorgedaan als gevolg van het onrechtmatig handelen van de liftfabrikanten.66.Als causaal verband ontbreekt, heeft de onrechtmatige gedraging geen nadeel tot gevolg en is geen schade geleden.67.De omstandigheden die het hof in rov. 6.51 opsomt, brengen mee dat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de gestelde schade niet aannemelijk is gemaakt. Mede in het licht van de betwisting van Kone op dit punt van de causaliteit68., heeft het hof op begrijpelijke wijze kunnen oordelen dat de mogelijkheid van de gestelde schade (de meerprijs) niet aannemelijk is gemaakt met de enkele stelling dat liften in eigendom of gebruik waren bij de claimhouders.

SECC betoogt in subonderdeel III.1.4 dat het oordeel van het hof in rov. 6.51 en rov. 6.60-6.108 onjuist en/of onbegrijpelijk is, want innerlijk tegenstrijdig, voor zover het hof enerzijds in rov. 6.51 overweegt dat moet zijn gebleken dat een claimhouder tijdens de inbreukperiode ten minste één overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot de installatie of afname van minimaal één product of dienst van een van de karteldeelnemers, maar anderzijds ook overweegt dat de stelling van SECC dat zij in de hoofdprocedure met alle mogelijke middelen aannemelijk kan maken dat (mogelijk) schade is geleden, juist is en dat de rechtbank dat ook niet heeft uitgesloten, om in de daaropvolgende overwegingen met betrekking tot de stellingen van SECC over de individuele claimhouders aan eerstgenoemd criterium te toetsen. Bovendien is daardoor onzeker aan de hand van welke maatstaf het hof de vorderingen van de individuele claimhouders heeft beoordeeld. Het hof had steeds op basis van de beschikbare feiten moeten onderzoeken of in het algemeen het geleden zijn van schade voor de individuele claimhouders mogelijk is, aldus het middel.

De klachten treffen geen doel. Het hof heeft de juiste maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure gehanteerd en die terecht zo ingevuld dat moet zijn gebleken dat een claimhouder tijdens de inbreukperiode ten minste één overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot de installatie of afname van minimaal één product of dienst van ten minste één van de karteldeelnemers. SECC heeft de gelegenheid gehad aan een dergelijke invulling met alle mogelijke middelen voldoen.

Subonderdeel III.1.5 betoogt dat bij schadevergoedingsvorderingen voor inbreuk op het Unierechtelijke kartelverbod op grond van het doeltreffendheidsbeginsel een bewijsvermoeden geldt dat schade is geleden door de benadeelde. Dit vermoeden is ingegeven door de structurele informatie-asymmetrie tussen kartellisten en benadeelden.

In dit geval is de Kartelschaderichtlijn temporeel niet van toepassing (vgl. rov. 6.14 van het bestreden arrest). Het in art. 17 lid 2 van die richtlijn opgenomen bewijsvermoeden69.geldt dan niet, omdat dit vermoeden een materiële bepaling.70.Dit zou anders kunnen zijn als het kartel nog niet zou zijn beëindigd op 27 december 2016, de implementatiedatum. In dit geval eindigde het kartel volgens de Beschikking op 5 maart 2004.

Informatie-asymmetrie ten nadele van gelaedeerden kan een relevant gezichtspunt zijn bij toetsing van een nationale rechtsregel aan het doeltreffendheidsbeginsel.71.Mijns inziens moet het dan wel gaan om informatie die voor de benadeelde afnemers moeilijker is te achterhalen dan voor de aangesproken karteldeelnemer. Een aan een kartel toe te rekenen prijsverhoging kan daarvan een voorbeeld zijn. Een informatie-asymmetrie zie ik daarentegen niet snel ontstaan ten aanzien van de zuiver feitelijke vraag of een benadeelde in de relevante periode producten heeft afgenomen van een karteldeelnemer. Dergelijke informatie ligt in beginsel in het domein van de benadeelden. SECC is naar het oordeel van de rechtbank en het hof desondanks niet in staat gebleken die informatie te produceren voor een groot aantal claimhouders. Dit kan in mijn ogen slechts bevestigen waarom het noodzakelijk is dat per ‘claimhouder’ moet worden onderbouwd dat schade kan zijn geleden. Er is geen plaats voor claims van partijen die in de relevante periode niet aantoonbaar producten hebben afgenomen die binnen de reikwijdte van het liftenkartel vielen.

SECC houdt vast aan het doeltreffendheidsbeginsel, waar zij betoogt dat bij de beoordeling of de mogelijkheid van schade aannemelijk is gemaakt, de rechter rekening moet houden met het feit dat een kartel gedurende een lange tijdsperiode heimelijk pleegt te worden uitgevoerd. Gelet op het tijdsverloop in deze zaak en het heimelijk karakter van het liftenkartel zou niet kunnen worden gevergd van een claimhouder dat deze zijn administratie met betrekking tot een installatie eenvoudig toegankelijk heeft bewaard.

Deze klacht, die is toegespitst op de onderhavige zaak, loopt stuk. Het is waar dat het voor de gemiddelde afnemer normaal gesproken niet mogelijk is het bestaan van een kartel te ontdekken. Dat is een taak voor de Commissie of de ACM. Dat ook het liftenkartel zich destijds in het geheim heeft afgespeeld, is voor de vraag hoeveel schade een afnemer kan hebben geleden echter zonder belang. Nadat de openbare versie van de Beschikking op 4 maart 2008 op de website van de Commissie was geplaatst en kort daarna de samenvatting van de Beschikking in het Publicatieblad (en dus in alle talen), was alle beschikbare informatie over het liftenkartel in de openbaarheid.

Wat het bewaren van facturen en andere bescheiden betreft wijs ik erop dat voor Nederlandse vennootschappen op grond van art. 2:10 lid 1 en 3 BW de verplichting geldt de administratie zeven jaar te bewaren.72.Ook alle door de administratieplichtige uitgestuurde en aangevraagde offertes alsmede getekende contracten behoren tot die administratie.73.De periode om administratie te bewaren voor vennootschappen lijkt naar vreemd recht niet heel anders te zijn.74.Het niet beschikken over de bewijsstukken die nodig zijn om aan te tonen dat schade is geleden ligt – nog los van deze administratieplicht – in de risicosfeer van de benadeelden en in dit geval van SECC als procespartij.75.Het doeltreffendheidbeginsel is niet een toverwoord om onder de verplichting tot bewijslevering uit te komen.

Subonderdelen III.1.6 en III.1.7 bevatten voortbouwklachten die falen in het voetspoor van de overige klachten van dit onderdeel.

Onderdeel IV: reikwijdte aansprakelijkheid Kone

Dit onderdeel ziet op de aansprakelijkheid van Kone in de periode dat Kone in Nederland nog niet aan het liftenkartel deelnam (zie 2.7). Het keert zich tegen rov. 6.50, 6.120 en 6.122:

“6.50 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de grondslag voor de aansprakelijkheid van Kone is gelegen in de onrechtmatige deelname aan het kartel. Met betrekking tot de reikwijdte van het kartel heeft het hof reeds vastgesteld dat de effecten van de “single and continuous infringement” omschreven in de Beschikking niet beperkt bleven tot opdrachten ten aanzien waarvan het verdelingsmechanisme concreet werd toegepast, maar dat de verdeling van opdrachten onderdeel was van een “overall scheme to share and regulate the market” (randnummer 561 van de Beschikking). Anders dan door Kone wordt gesteld, is het dus niet nodig om voor iedere afzonderlijke transactie tussen een claimhouder en een karteldeelnemer na te gaan of onrechtmatig is gehandeld. Ook als een opdracht niet werd aanbesteed, maar één-op-één aan een karteldeelnemer werd gegund, viel zij binnen de reikwijdte van het kartel en is de mogelijkheid van schade aannemelijk. De deelname aan het kartel kan dus tot schade hebben geleid zonder dat hoeft te worden vastgesteld dat het gaat om een transactie waarbij het verdelingsmechanisme daadwerkelijk is toegepast.

[…]

6.120 Op grond van artikel 6:166 BW zijn de deelnemers aan een groep hoofdelijk aansprakelijk voor schade veroorzaakt door onrechtmatige gedragingen van andere deelnemers, indien de kans op het aldus toebrengen van schade de deelnemers had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband en deze gedragingen aan hen kunnen worden toegerekend. De bestrijding door Kone van aansprakelijkheid op grond van deze bepaling berust op het onjuiste uitgangspunt dat de grondslag van de aansprakelijkheid van de liftfabrikanten is gelegen in de concrete verdeling van opdrachten. Hiervoor heeft het hof al vastgesteld dat de grondslag voor de aansprakelijkheid is gelegen in de deelname aan het kartel (zie 6.50 van dit arrest). Deelname aan het kartel kon schade toebrengen aan de gebruikers, waaronder de claimhouders. Het kartel was er immers op gericht om de mededinging tussen de karteldeelnemers te beperken, waardoor de prijzen voor de gebruikers konden worden verhoogd. De karteldeelnemers wisten dat het kartel een prijsopdrijvend effect kon hebben, en hebben de kans aanvaard dat de gebruikers daardoor schade zouden lijden. Aangezien zij bewust aan het kartel hebben deelgenomen, kunnen de gedragingen van de andere karteldeelnemers ook aan hen worden toegerekend. Daarmee is voldaan aan de vereisten van artikel 6:166 BW en zijn de liftfabrikanten hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars gedragingen in kartelverband.

[…]

6.122 Kone heeft er terecht op gewezen dat zij niet de gehele inbreukperiode in Nederland aan het kartel heeft deelgenomen. Volgens de Beschikking heeft het kartel geduurd van 15 april 1998 tot 5 maart 2004, terwijl Kone van 1 juni 1999 tot 5 maart 2004 aan het kartel heeft deelgenomen. Kone kan niet hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor de schadelijke gevolgen van gedragingen van de andere liftfabrikanten in kartelverband in de periode vóór haar deelname. Het hof volgt SECC niet in haar andersluidende stelling. De grondslag van de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van Kone is haar deelname aan het kartel. Een grondslag voor die aansprakelijkheid ontbreekt in de tijd waarin Kone niet aan het kartel heeft deelgenomen. Anders dan SECC stelt, kan die aansprakelijkheid ook niet worden afgeleid uit artikel 11 lid 1 van de Kartelschaderichtlijn. Afgezien van het feit dat het kartel niet valt binnen de temporele werkingssfeer van de Kartelschaderichtlijn, voorziet artikel 11 lid 1 van deze richtlijn in hoofdelijke aansprakelijkheid voor ondernemingen die door “gemeenschappelijk optreden” inbreuk op het mededingingsrecht hebben gemaakt. In de periode waarin Kone niet aan het kartel heeft deelgenomen, was er geen “gemeenschappelijk optreden” van Kone met de andere karteldeelnemers waarvoor Kone hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden. Het arrest van de Hoge Raad in Parkeergarage Zandvoort leidt niet tot een ander oordeel. In die zaak bestond onzekerheid over het aanvangstijdstip van de verjaring. Met het oog op de rechtszekerheid heeft de Hoge Raad in dat geval aangenomen dat de verjaringstermijn is gaan lopen op het tijdstip waarop de schadeveroorzakende gebeurtenis is opgehouden te bestaan. Het hof kan niet inzien wat de relevantie van dat oordeel is voor de onderhavige zaak.”

Subonderdeel IV.1.1 (in de procesinleiding per abuis aangeduid als IV.3.1)76.betoogt dat het hof heeft miskend dat een partij ook aansprakelijk kan zijn voor de schadelijke gevolgen die dateren van vóór de deelname van die partij.

De klacht slaagt niet. Om vast te stellen dat art. 101 lid 1 VWEU door een onderneming is overtreden, moet worden aangetoond dat die onderneming (in dit geval: Kone) met een of meer andere ondernemingen heeft deelgenomen aan door dit artikel verboden gedragingen. De duur van de deelname is een objectief element en heeft onder meer invloed op de hoogte van de boete die een deelnemer krijgt opgelegd.77.De Commissie stelt dan ook gewoonlijk per deelnemer vast hoelang de deelname heeft geduurd.78.Ook bij een single and continuous infringement moet in temporeel opzicht worden gedifferentieerd tussen de verschillende karteldeelnemers. Zo lang aan een kartel wordt deelgenomen is sprake van een overtreding van het kartelverbod en, vertaald naar het nationale aansprakelijkheidsrecht, van onrechtmatig handelen, maar vóór die tijd is dat niet zo.79.Zonder nadere stellingen van SECC over de duur van de deelname van Kone is de aansprakelijkheid van Kone beperkt tot de periode waarover zij is beboet door de Commissie.80.

Ook art. 6:166 BW biedt geen soelaas aan SECC. Noodzakelijk is dat de benadeelde stelt en zo nodig bewijst dat de aangesprokene heeft deelgenomen aan een groep.81.De deelnemer is slechts aansprakelijk voor schade die gedurende de tijd van zijn deelneming aan het betreffende groepsoptreden is toegebracht; in beginsel dus niet voor schade die ontstond vóór het moment waarop hij ging deelnemen.82.

Subonderdeel IV.2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat in geval van een enkele en voortdurende inbreuk alle deelnemers daaraan hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die het gevolg is van die inbreuk ongeacht wanneer een deelnemer betrokken is geraakt.

De klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Bij deelname aan een enkele en voortdurende inbreuk kan een onderneming aansprakelijk zijn voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk.83.Schade die is ontstaan in de periode vóórdat een onderneming bij de inbreukmakende gedragingen betrokken raakte, kan aan die onderneming niet worden toegerekend en kan daarom op die onderneming niet worden verhaald.

De klacht in subonderdeel IV.1.3 houdt in dat het hof heeft miskend dat een enkele voortdurende inbreuk geldt als één enkele en onrechtmatige daad van alle deelnemers, zodat die deelnemers (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor alle schade als gevolg van die onrechtmatige daad. Het is dan niet relevant op welk moment (vóór of ná deelname) die schade is ontstaan of veroorzaakt.

Ik zie dat anders. De door de Commissie vastgestelde enkele voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht kwalificeert weliswaar als één onrechtmatige handeling van Kone, maar daarmee staat nog niet de aansprakelijkheid vast voor alle daardoor veroorzaakte schade tijdens de gehele duur van die inbreuk, met inbegrip van de periode waarin Kone nog niet aan het kartel deelnam en dus nog geen inbreuk pleegde.

Subonderdeel IV.1.4 bouwt hierop voort en faalt op de gronden als hiervóór bij de bespreking van subonderdeel IV.1.1 uiteengezet.

Subonderdeel IV.1.5 bevat motiveringsklachten die falen. Zoals gezegd betekent het concept van een enkele en voortdurende inbreuk niet dat niet hoeft te worden gekeken naar de periode van deelname door een individuele onderneming. Het bestreden arrest bevat op dit punt geen tegenstrijdigheid (zie de terugwijzing in rov. 6.120 naar rov. 6.50).

Slotsom

Nu geen van de aangevoerde klachten doel treft, dient het beroep van SECC te worden verworpen. Er bestaat geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie, nu de in het middel opgeworpen Unierechtelijke rechtsvragen in de rechtspraak voldoende zijn opgehelderd (acte éclairé).

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G