16.3.4.2 Argumenten

Een belangrijk argument voor handhaving van de biedplicht door de AFM is dat zij naar mijn mening ook als toezichthouder moet worden aangewezen (zie § 16.2.3 en § 16.2.4). Het ligt dan voor de hand de AFM ook een rol te geven bij de handhaving van de biedplicht. In alle onderzochte landen zijn toezicht en handhaving in een hand (§ 5.9 sub IV).

Een ander argument voor handhaving door de AFM is dat zij beter dan de OK in staat is helderheid of guidance naar de markt te verschaffen omtrent haar handhavingsbeleid en bovendien anders dan de OK benaderbaar is voor marktpartijen met vragen dienaangaande (§ 16.3.5.3).1 Daarbij komt dat de Europese toezichthouder ESMA eind 2013 beleidsregels heeft gepubliceerd die de nationale toezichthouders moeten ondersteunen in hun handhavende rol (zie eerder § 3.6 en § 7.4.2).2 Binnen dit kader past het niet dat de handhaving van de biedplicht aan een rechterlijke instantie is toebedeeld, zoals in Nederland. De OK is op geen enkele manier gebonden aan de beleidsregels van ESMA.3 Wel is het alleszins voorstelbaar dat zij hier naar zal kijken. Of, in de woorden van de Minister: “Mede gelet hierop ligt het in de rede dat de Ondernemingskamer ingeval van een verzoek strekkende tot handhaving van de biedplicht deze Europese standaard betrekt bij haar overwegingen. In die zin maakt de ESMA-standaard deel uit van het toepasselijke normenkader van de verplicht bodregeling.” 4 Dit neemt echter niet weg dat er in Nederland op dit punt onzekerheid bestaat. Daarmee staan de in Nederland gemaakte keuzes haaks op de ambitie van ESMA en de Europese Commissie om door middel van een uniform kader voor toezichthouders meer rechtszekerheid te bieden inzake acting in concert. Aan het voorgaande moet nog worden toegevoegd dat het systeem van de white list tweeledig is; op de white list staan situaties waarin er een vermoeden is dat geen sprake is van acting in concert en daarnaast is er de mogelijkheid om voor concrete gevallen guidance te krijgen van een benaderbare toezichthouder. De pijn in Nederland zit met name in deze tweede guidance-functie.

De AFM moet een rol krijgen omdat bestuursrechtelijke handhaving van de biedplicht wenselijk is. Hiervoor kan een aantal argumenten worden aangevoerd. Een boete of dwangsom is bij uitstek geschikt om calculerend gedrag te ontmoedigen. Dat geldt te meer voor de dwangsom omdat daaraan – anders dan bij de bestuurlijke boete5 – geen maximum is gesteld.6 Een ander argument is dat bestuursrechtelijke handhaving geschikter is om lichte overtredingen te redresseren, zoals bijvoorbeeld het te laat aankondigen van een verplicht bod (§ 16.3.3.3 sub III.ii).7 Ten slotte verloopt een bestuursrechtelijke procedure naar verwachting sneller dan de huidige OK-procedure.8

Bestuursrechtelijke handhaving ontmoet twee knelpunten; beiden zijn overkomelijk. In de eerste plaats is het opleggen van een bestuurlijke boete wegens schending van de biedplicht mogelijk in strijd met het bepaalbaarheidsgebod van art. 7 EVRM.9 Zeker bij acting in concert is de vraag gerechtvaardigd of de regeling voor justitiabelen “voldoende kenbaar en voorzienbaar” is. Dat geldt vooral naarmate de kans groter wordt dat de “juiste uitleg” van de norm pas volgt tijdens de bezwaar- of beroepsprocedure tegen het desbetreffende handhavingsbesluit.10 Dit knelpunt kan de AFM verzachten door beleidsregels of richtsnoeren uit te vaardigen (§ 16.3.5.3).11 Het tweede knelpunt betreft het risico dat de AFM vanuit bestuursrechtelijk perspectief en de OK vanuit civielrechtelijk perspectief tot verschillende inzichten komen met betrekking tot de biedplicht. Ook dit laat zich echter oplossen (zie hierna).