11.3.7 Geen aanspraak op toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten

Op grond van art. 15e, lid 1, Wet VPB 1969 wordt de winst van een binnenlands belastingplichtig lichaam verminderd met de positieve en de negatieve bedragen van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst uit een andere staat. Deze objectvrijstelling wordt geflankeerd door een stakingsverliesregeling. Indien een belastingplichtige ophoudt winst uit een andere staat te genieten, is de objectvrijstelling niet van toepassing op een volgens art. 15i Wet VPB 1969 te berekenen stakingsverlies. Zo’n stakingsverlies vermindert dus de in Nederland te belasten grondslag van de belastingplichtige. Van een stakingsverlies is sprake ingeval de op de voet van art. 15e Wet VPB 1969 in aanmerking genomen positieve en negatieve bedragen aan winst uit de vi-staat per saldo hebben geleid tot een negatief bedrag.1 Het gaat dus over verlieslatende activiteiten. Door de beëindiging van de activiteiten in de vi-staat bestaat niet langer uitzicht op positieve resultaten, waardoor de (per saldo) aanwezige vi-verliezen lokaal niet tot verrekening leiden. Via de stakingsverliesregeling kunnen deze verliezen – mits wordt voldaan aan alle daarvoor geldende voorwaarden – bij het hoofdhuis in Nederland tot uitdrukking worden gebracht. Een stakingsverlies komt op grond van art. 15i, lid 5, onderdeel a, Wet VPB 1969 slechts in aftrek mits de activiteiten van de desbetreffende belastingplichtige in de andere staat niet voor ten minste 30% al zijn of worden voortgezet door een met de belastingplichtige verbonden lichaam.2 Is sprake van zo’n voortzetting, dan schuift het saldo van positieve en negatieve bedragen aan winst uit de desbetreffende staat op grond van art. 15j, lid 1, Wet VPB 1969 door naar het voortzettende verbonden lichaam.3 Dit saldo (positief of negatief) volgt dan de voortgezette activiteiten. Is sprake van een negatief saldo, dan verschuift feitelijk een latent stakingsverlies tussen verbonden lichamen.

In relatie tot de objectvrijstelling bevat art. 14a, lid 2, Wet VPB 1969 de volgende maatregel. De wettelijke doorschuifregeling kan niet worden toegepast indien bij de verkrijger(s) een aanspraak bestaat op toepassing van de objectvrijstelling. Uitsluitend in het geval van een zuivere splitsing wordt daarnaast geëist dat de zuiver splitsende rechtspersoon niet zo’n aanspraak heeft. Dit is als volgt toegelicht:4

De wetgever heeft met het stellen van de ‘objectvrijstellingseis’ dus het oog op de hiervóór aangestipte stakingsverliesregeling van art. 15i Wet VPB 1969. In het geval van een afsplitsing geldt het volgende. Voor latente stakingsverliezen die de verkrijger overneemt van de afsplitsende rechtspersoon door voortzetting van de vóór de afsplitsing door die afsplitser gedreven buitenlandse onderneming, bevat art. 15j, lid 2, Wet VPB 1969 een eigen regeling ter voorkoming van oneigenlijk gebruik. Dit verklaart dat een bij de afsplitser aanwezige aanspraak op toepassing van de objectvrijstelling niet aan toepassing van de wettelijke doorschuifregeling (art. 14a, lid 2, Wet VPB 1969) in de weg staat. De objectvrijstellingseis heeft in het geval van een afsplitsing dus uitsluitend betrekking op latente stakingsverliezen die samenhangen met de buitenlandse onderneming die vóór de afsplitsing door de verkrijger werd gedreven. De wetgever wil voorkomen dat die stakingsverliezen na de afsplitsing kunnen worden verrekend met winsten die samenhangen met het vermogen dat afkomstig is van de afsplitser.6 In het geval van een zuivere splitsing neemt de verkrijger een latent stakingsverlies over van de zuiver splitsende rechtspersoon. Is sprake van een voortzetting in het zicht van staking, dan keert het latente stakingsverlies na de zuivere splitsing in beginsel terug naar de zuiver splitsende rechtspersoon (art. 15j, lid 2, Wet VPB 1969). Bedacht moet echter worden dat de zuiver splitsende rechtspersoon als gevolg van de splitsing niet langer bestaat. Om te voorkomen dat het latente stakingsverlies terugkeert naar de zuivere splitser heeft de wetgever aan de wettelijke doorschuifregeling de eis gesteld dat de zuiver splitsende rechtspersoon geen aanspraak mag hebben op toepassing van de objectvrijstelling. Beschikt de zuivere splitser wel over zo’n aanspraak en daarmee feitelijk over een latent stakingsverlies, dan is een fiscaal gefaciliteerde splitsing alleen mogelijk op verzoek. Via een standaardvoorwaarde wordt vervolgens de toepassing van art. 15j, lid 2, Wet VPB 1969 buitenspel gezet. Tegelijkertijd wordt belet dat de verrekeningsmogelijkheden van een stakingsverlies bij de verkrijgers als gevolg van een zuivere splitsing worden vergroot. Het gaat wat betreft dit laatste zowel om een stakingsverlies dat samenhangt met de van de splitser overgenomen buitenlandse onderneming als om een stakingsverlies dat betrekking heeft op buitenlandse onderneming die de verkrijger al vóór de zuivere splitsing dreef.7

Uit de hiervóór geciteerde toelichting volgt dat de wetgever meent dat het saldo van de positieve en negatieve bedragen aan winst bij een splitsing automatisch overgaat naar de verkrijger(s) indien tot het vermogen dat in het kader van de splitsing overgaat een vi behoort waarvoor de objectvrijstelling geldt. De vraag rijst op grond waarvan dat saldo overgaat. Ik onderscheid in ieder geval twee mogelijkheden:8

Mocht de wetgever van oordeel zijn dat het saldo overgaat via de fiscale indeplaatstreding, dan rijst onmiddellijk de vraag op basis waarvan dat saldo vervolgens terugkeert naar de splitsende rechtspersoon ingeval sprake is van een voorzetting in het zicht van staking. Zo’n terugkeer kan volgens mij niet op de zelfstandige werking van de fiscale indeplaatstreding worden gebaseerd. Zou het saldo via de fiscale indeplaatstreding zijn overgegaan, dan moet namelijk worden gedaan alsof de verkrijgende rechtspersoon de vi-resultaten (het saldo) in het verleden heeft genoten. Het saldo kan vervolgens niet naar deze verkrijger zelf terugkeren.

Dat brengt mij bij de tweede mogelijkheid. Volgens mij baseert de wetgever de overgang van het saldo op art. 15i, lid 5, onderdeel a jo. 15j, lid 1, Wet VPB 1969, waar nodig in verbinding met de verbondenheidsfictie van art. 14a, lid 7, Wet VPB 1969. Dat resulteert wat betreft splitsingen in een sluitend systeem. Het terugkeren van het saldo bij een voortzetting in het zicht van staking kan in dat geval worden gebaseerd op de zelfstandige werking van art. 15j, lid 2, Wet VPB 1969. Deze bepaling is namelijk een uitzondering op de overgang van het saldo van de positieve en negatieve bedragen aan winst uit de vi-staat in de zin van art. 15j, lid 1, Wet VPB 1969.

Toch wringt ook deze interpretatie. Om dat te verduidelijken, maak ik een korte uitstap naar de rechtsfiguur van de bedrijfsfusie.11 De wetgever heeft over de samenloop van een fiscaal gefaciliteerde bedrijfsfusie en de stakingsverliesregeling het volgende opgemerkt:12

Uit dit citaat blijkt dat de wetgever ook in het geval van een bedrijfsfusie van oordeel is dat het saldo van de positieve en negatieve bedragen aan winst automatisch overgaat van de overdrager naar de overnemer. De vraag rijst waarop dit is gebaseerd. Omdat de wetgever spreekt van voortzetting en verderop in het citaat over het terugkeren van het saldo, lijkt hij ook hier het oog te hebben op de regeling in art. 15i, lid 5, onderdeel a jo. art. 15j, lid 1, Wet VPB 1969. Zoals al aangegeven, eist de toepassing van deze bepalingen echter dat de voortzetter een verbonden lichaam is van het lichaam dat de vi voorheen dreef. De overdrager en de overnemer kunnen weliswaar met elkaar verbonden zijn, maar dat hoeft niet het geval te zijn. Ik wijs erop dat de bedrijfsfusieregeling – in tegenstelling tot de splitsingsregeling (art. 14a, lid 7, Wet VPB 1969) – geen verbondenheidsfictie bevat. Het komt mij voor dat de wetgever het overgaan van het saldo van positieve en negatieve bedragen aan winst bij bedrijfsfusies op dezelfde bepalingen baseert als het geval is bij een splitsing, dus op art. 15i, lid 5, onderdeel a jo. art. 15j, lid 1, Wet VPB 1969.13 In dat geval is de wetssystematiek bij bedrijfsfusies niet waterdicht: het saldo kan immers niet overgaan naar de overnemer als deze niet met de overdrager is verbonden. Baseert de wetgever de overgang van het saldo naar de overnemer in het geval van een bedrijfsfusie daarentegen (toch) op de fiscale indeplaatstreding, dan rijst de vraag op grond waarvan dat saldo na de bedrijfsfusie kan terugkeren naar de overdrager. Kortom, het is onduidelijk.14 De fiscaaltechnische toets eist dat dit punt wordt opgehelderd.

Het voorgaande overziend, lijkt het erop dat de wetgever de overgang van het saldo van positieve en negatieve bedragen baseert op de zelfstandige werking van art. 15i, lid 5, onderdeel a jo. art. 15j, lid 1, Wet VPB 1969 en dus niet op de fiscale indeplaatstreding. Ik vermoed dat de wetgever over het hoofd heeft gezien dat de overnemer bij een bedrijfsfusie niet per definitie een verbonden lichaam van de overdrager hoeft te zijn. Naar mijn mening gaat het bedoelde saldo op grond van de fiscale indeplaatstreding en dus van rechtswege over naar de overnemer (bedrijfsfusie) respectievelijk de verkrijger(s) (splitsing en juridische fusie). Het verschil met de (kennelijke) benadering van de wetgever is dat in mijn visie voor alle genoemde rechtsfiguren een sluitend geheel ontstaat. De fiscale indeplaatstreding functioneert mijns inziens dus als een lex specialis ten opzichte van art. 15i en 15j Wet VPB 1969.15 In deze wetsuitleg is een terugkeer van het saldo naar de overdrager, splitser respectievelijk verdwijner in het geval van een ‘voortzetting in het zicht van staking’ als bedoeld in art. 15j, lid 2, Wet VPB 1969 na een fiscaal gefaciliteerde bedrijfsfusie, splitsing en juridische fusie niet aan de orde.