5.5.2 Voldoeningen waartoe gehouden

Ten aanzien van de aantastbaarheid van voldoeningen van opeisbare vorderingen op een wijze en tijdstip waarop de schuldenaar is gehouden, tonen de landen in de gehanteerde criteria grote verschillen. Ook hier (net als bij onverplichte voldoeningen) staan het Engelse en het Duitse recht tegenover elkaar. Het Engelse recht focust exclusief op de intentie van de schuldenaar en gaat voorbij aan de subjectieve gesteldheid van de wederpartij. Vereist is dat de schuldenaar handelde met a desire to prefer.1 Het Duitse recht daarentegen gaat in artikel 130 Ins0(kongruente Deckung) geheel voorbij aan de subjectieve gesteldheid van de schuldenaar en kijkt alleen naar de wetenschap van de wederpartij. Vereist is dat de handeling plaatsvond in de drie maanden voor de aanvraag terwijl de schuldenaar reeds in betalingsonmacht verkeerde en de wederpartij hiervan wist.2 In uitzonderingsgevallen kunnen ook congruente voldoeningen die buiten de drie maanden voor de aanvraag hebben plaatsgevonden bestreden worden met een beroep op artikel 133 Ins0.3 Het Nederlandse recht vertoont hier meer overeenkomst met het Engelse recht dan met het Duitse recht. Het Nederlandse recht voorziet in de mogelijkheid verplichte rechtshandelingen aan te tasten indien de schuldeiser wist van een aanhangige faillissementsaanvraag of indien sprake is geweest van samenspanning. Ook de Hoge Raad neemt in HR Gispen q.q./IFN aan dat van samenspanning geen sprake kan zijn indien de bestuurder van de schuldenaar gezwicht is voor een dreigende opstelling door de schuldeiser.4

De tegenstelling tussen het Engelse en Duitse recht kan verklaard worden door hetzelfde verschil in uitgangspunten als reeds besproken is bij de aantastbaarheid van voldoeningen anders dan waartoe gehouden (§ 5.5.1). In het Engelse recht heeft de schuldenaar de bevoegdheid zijn schulden naar eigen believen te betalen. Slechts indien hij handelt met de wens een bepaalde schuldeiser voor te trekken, oordeelt het Engelse recht dat de betaling niet toelaatbaar is.5 In het Duitse recht stelt het intreden van de Krise grenzen aan de handelingsvrijheid van de schuldenaar. De aantastbaarheid van de voldoening is in die zin gegrondvest in de Krise zelf. De wetenschap van de wederpartij van de bestaande betalingsonmacht is de rechtvaardiging dat de nadelige gevolgen van het terugdraaien van de handeling aan hem kunnen worden tegengeworpen.6

Het moet ervoor gehouden worden dat ten aanzien van de aantastbaarheid van voldoeningen waartoe gehouden een objectieve regeling niet mogelijk en evenmin wenselijk is. Geen van de onderzochte landen kent hier een objectieve regeling. Hoewel het Duitse recht de minst zware subjectieve eisen stelt, is wel vereist dat de wederpartij wist van bestaande betalingsonmacht. Een regeling die ook voldoeningen waartoe gehouden aantastbaar zou achten zonder nadere subjectieve criteria te stellen, zou onvoldoende recht doen aan het uitgangspunt van contractuele finaliteit.