Implementatie van de Herstructureringsrichtlijn: wellicht beter in de surseance dan in de WHOA?

Zodra er sprake is van ‘dreigende insolventie’ moeten schuldenaren op grond van de Richtlijn toegang hebben tot een preventief herstructureringsstelsel.39 Of sprake is van ‘dreigende insolventie’ wordt gedefinieerd door nationaal recht,40 wat betekent dat toegang tot een preventief herstructureringsstelsel in verschillende lidstaten op verschillende momenten kan worden verleend. Het staat de lidstaten vrij om een preliminaire levensvatbaarheidstoets in te voeren, mits die toets tot doel heeft schuldenaren zonder enig uitzicht op levensvatbaarheid uit te sluiten.41 Deze toets is anders dan de levensvatbaarheidstoets die de rechtbank als onderdeel van de homologatie zou moeten kunnen uitvoeren (zie minimumnorm 6).42

In de regel wordt het preventief herstructureringsstelsel ‘beschikbaar’ op initiatief van de schuldenaar.43 Het woordgebruik van de Richtlijn is hier wat verwarrend, maar in feite komt het erop neer dat de schuldenaar eenvoudigweg verklaart dat er sprake is van ‘dreigende insolventie’, waarna hij toegang tot het preventieve herstructureringsstelsel dient te krijgen44 en een akkoord kan gaan ontwikkelen en dat vervolgens aan zijn schuldeisers aanbiedt.45 Lidstaten mogen regelen dat ook schuldeisers of werknemersvertegenwoordigers de opening van een preventief herstructureringsstelsel kunnen verzoeken, maar alleen met de instemming van de schuldenaar (Artikel 4(8) Richtlijn).46 Dit instemmingsvereiste kan beperkt worden tot kleine en middelgrote ondernemingen (kmo’s). Lidstaten mogen de betekenis van kmo’s binnen de context van de Richtlijn zelf bepalen. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid ligt voor de hand dat de Nederlandse wetgever dezelfde definitie hanteert als ze dat voor andere regelgeving heeft gedaan.47 Deze definitie, die overeenkomt met de Europese definitie van kmo’s,48 stelt dat bedrijven met maximaal 250 werknemers en een jaaromzet van 50 miljoen euro of een jaarlijkse balanstotaal van 43 miljoen euro niet overschrijdt. 99% van de Nederlandse bedrijven valt onder deze definitie.49 Met andere woorden: de schuldenaar zal vrijwel altijd zijn instemming voor het openen van het preventief herstructureringsstelsel moeten verlenen, waardoor de opening van de procedure vrijwel volledig afhankelijk is van zijn bereidwilligheid.50 Biedt de schuldenaar dus een hopeloos akkoord aan en staat hij eveneens niet open voor de (redelijke) voorstellen van de schuldeisers, dan dreigt impasse.51 Overigens lijkt uit Artikel 4(8) Richtlijn niet te kunnen worden afgeleid dat de schuldenaar op ieder moment zijn instemming kan terugtrekken. Dat zou tot grote rechtsonzekerheid leiden. Heeft hij zijn instemming eenmaal toegezegd, kan hij daar niet op het later moment van terugkomen.

Op grond van de Richtlijn mogen lidstaten regelen dat een rechter, alvorens de schuldenaar toegang krijgt tot een preventief herstructureringsstelsel, de financiële situatie van de schuldenaar of de haalbaarheid van zijn akkoord toetst.52 Maar een rechterlijke ingangstoets is niet verplicht. De schuldenaar kan zijn akkoord dan direct aan zijn schuldeisers voorleggen.53

Uitgangspunt van het preventief herstructureringsstelsel is dat de schuldenaar in possession blijft: hij houdt ‘volledig of toch minstens gedeeltelijk de controle [...] over zijn activa en over de dagelijkse werking van de onderneming’.54 Zo worden onnodige kosten vermeden en wordt de bedrijfscontinuïteit gewaarborgd.55

De Richtlijn introduceert ook de mogelijkheid om een ‘herstructureringsdeskundige’ aan te stellen. Deze term klinkt “somewhat euphemistic”,56 wat vooral lijkt te zijn ingegeven door de grote verscheidenheid aan termen waarmee dergelijke figuren in de verschillende lidstaten worden beschreven.57 Op grond van de Richtlijn is een herstructureringsdeskundige een actor die door de rechtbank wordt aangesteld om, met name, een of meer van de volgende taken uit te voeren: i) de schuldenaar en de schuldeiser assisteren bij het ontwikkelen van een akkoord; ii) toezicht houden op de schuldenaar; iii) de gedeeltelijke controle verwerven over de activa of zaken van de schuldenaar tijdens de onderhandelingen.58

De Richtlijn stelt dat het aanstellen van een herstructureringsdeskundige ‘niet altijd verplicht moet zijn’, maar dat er ‘per geval over [moet] kunnen worden beslist, afhankelijk van de omstandigheden van de zaak of van de specifieke behoeften van de schuldenaar’. Evenwel wordt lidstaten daarnaast de vrijheid gegeven om te regelen dat de aanstelling van een herstructureringsdeskundige altijd noodzakelijk is in ‘bepaalde omstandigheden’.59 De Richtlijn noemt een aantal voorbeelden, waaronder het geval waarin de schuldenaar ‘op schadelijke wijze heeft gehandeld in criminele betrekkingen’. Lidstaten zijn niet beperkt tot deze voorbeelden en mogen naar eigen inzicht bepalen onder welke omstandigheden de aanstelling van een herstructureringsdeskundige altijd noodzakelijk wordt geacht. De Richtlijn noemt drie gevallen waarbij de aanstelling van een herstructureringsdeskundige altijd verplicht is:

De Richtlijn bepaalt dat de schuldenaar altijd het recht heeft om een akkoord aan zijn schuldeisers en aandeelhouders aan te bieden, ook als schuldeisers of werknemersvertegenwoordigers het initiatief tot het preventieve herstructureringsstelsel hebben genomen.61 Dit recht kan niet beperkt worden tot kmo’s. Stel dus dat de herstructureringsdeskundige op aanvraag van de schuldeisers of de werknemersvertegenwoordigers van de schuldenaar een akkoord heeft ontwikkeld, dan kan de schuldenaar tegelijkertijd zijn eigen akkoord aanbieden, wat leidt tot het bestaan van concurrerende akkoorden. Aangezien de Richtlijn tot uitgangspunt neemt dat het preventief herstructureringsstelsel alleen beschikbaar wordt voor schuldeisers of werknemersvertegenwoordigers met instemming van de schuldenaar,62 zal doorgaans één akkoord worden gepresenteerd.63 Immers, geeft de schuldenaar zijn instemming, zal hij niet snel geneigd zijn vervolgens zelf een tweede, alternatief akkoord aan te gaan bieden. Indien de schuldenaar niet als kmo kan worden aangemerkt, is de kans groter dat hij wél een concurrerend akkoord aan zal bieden. Hij is dan immers niet bij machte om het aanbieden van een hem onwelvallig akkoord te blokkeren64 en kan alleen door zelf een akkoord aan te bieden trachten het herstructureringstraject in zijn voordeel te beïnvloeden.

De Richtlijn laat de ruimte aan lidstaten om te bepalen of, en zo ja, onder welke voorwaarden schuldeisers en werknemersvertegenwoordigers het recht hebben om een akkoord aan te bieden.65 Lidstaten zouden daarom, bijvoorbeeld, kunnen regelen dat schuldeisers en de herstructureringsdeskundige het aanbiedingsrecht alleen hebben als de schuldenaar besluit om geen gebruik van zijn aanbiedingsrecht te maken. Op die manier kan, indien dat wenselijk wordt geacht, de mogelijkheid van concurrerende akkoorden worden uitgesloten. Het uitsluiten van het aanbiedingsrecht van de schuldenaar is echter niet toegestaan.66

De Richtlijn schrijft voor welke informatie het akkoord in ieder geval moet bevatten, zoals een overzicht van de activa en passiva van de schuldenaar, de identiteit van de betrokken partijen, de verdeling van de groepen, de voorwaarden van het plan en de motivering van het plan (waarom voorkomt het plan insolventie?).67 De enige materiële beperking die de Richtlijn aan de inhoud van het herstructureringsakkoord stelt, wordt gegeven door de betekenis van ‘herstructurering’, zoals gedefinieerd door de Richtlijn.68 De definitie is veranderd ten opzichte van het voorstel uit 2016 en luidt nu:

Een akkoord kan de modificatie van schulden en het aantrekken van nieuwe financiering regelen.69 De Richtlijn noemt daarnaast het verkleinen van het werknemersbestand, op voorwaarde dat dit is toegestaan op basis van het nationale recht.70 De herstructurering hoeft niet langer noodzakelijkerwijs het doel te hebben ‘de onderneming in staat te stellen haar activiteiten geheel of gedeeltelijk voort te zetten’ (‘going concern’), maar kan ook een ‘piecemeal liquidation’ betreffen.71 Een andere verandering is de toevoeging dat het akkoord ook betrekking kan hebben op ‘any necessary operational changes’. Waar de definitie onder het voorstel van 2016 onder ‘herstructurering’ vooral financiële herstructurering leek te verstaan,72 hanteert de Richtlijn dus een bredere definitie, waaronder behalve financiële herstructurering ook het herstructureren van de operationele kant van het bedrijf kan vallen (zoals het afstoten van niet- of onvoldoende renderende bedrijfsonderdelen).

Het akkoord kan betrekking hebben op alle ‘betrokken partijen’,73 waaronder volgens Artikel 2(1(2)) Richtlijn wordt verstaan ‘schuldeisers, met inbegrip van, indien toepasselijk krachtens nationaal recht, werknemers [en/of] kapitaalhouders, wier vorderingen of belangen naargelang het geval door een herstructureringsakkoord rechtstreeks worden getroffen’. Een akkoord kan dus alle soorten vorderingen raken: gesecureerde, preferente, concurrente en achtergestelde vorderingen.74 Ook werknemers en aandeelhouders kunnen aan het akkoord worden gebonden, op voorwaarde dat dit is toegestaan op basis van nationaal recht.75 Het is verder mogelijk om het akkoord aan slechts een deel van de schuldeisers aan te bieden; het akkoord kan bijvoorbeeld alleen aan de financiële schuldeisers en de aandeelhouders worden aangeboden, terwijl de handelsschuldeisers buiten beschouwing blijven.76

De stemming over het akkoord vindt plaats in groepen. Schuldeisers en aandeelhouders worden verdeeld in verschillende klassen ‘die gedeelde belangen weerspiegelen op basis van verifieerbare criteria’. Deze criteria worden ingevuld door het nationale recht. Gesecureerde en niet-gesecureerde schuldeisers moeten in ieder geval in verschillende groepen worden verdeeld. Werknemers mogen in een aparte groep worden ingedeeld, maar dat hoeft niet. Lidstaten mogen regelen dat schuldenaren die zijn aan te merken als kmo’s hun schuldeisers niet in groepen hoeven te verdelen.77

Alleen ‘betrokken partijen’, partijen wier vorderingen of belangen rechtstreeks door het akkoord worden getroffen, hebben het recht om te stemmen.78 Lidstaten kunnen bepalen dat aandeelhouders en achtergestelde schuldeisers geen recht hebben om te stemmen.79 Stemrecht en de vorming van de groepen moet worden beoordeeld door een gerechtelijke of administratieve instantie. Dat gebeurt uiterlijk op het moment dat het verzoek tot homologatie van het akkoord wordt ingediend, maar dat mag ook eerder in de procedure.80

Partijen worden verondersteld het akkoord te hebben goedgekeurd, indien in elke groep een meerderheid bestaat in het bedrag van hun vorderingen of belangen. Lidstaten mogen regelen dat daarnaast per groep een meerderheid in het aantal van betrokken partijen moet bestaat (‘headcount’). Het is aan de lidstaten om te bepalen welke gekwalificeerde meerderheid ze hanteren, zolang die meerderheid niet hoger is dan 75% van het bedrag van de vorderingen of belangen in elke groep.81

Bij haar beoordeling van de homologatie van het akkoord moet de rechtbank een aantal gronden in overweging nemen (hierna: homologatiecriteria). De Richtlijn schrijft een aantal homologatiecriteria voor die de rechtbank bij ieder akkoord in overweging moet nemen82 en een aantal additionele homologatiecriteria ingeval niet alle klassen hebben voorgestemd en de rechtbank moet beoordelen of het akkoord alsnog verbindend is voor alle klassen, dus ook voor de tegenstemmende klasse. In dat geval past de rechter een cross-class cram-down toe.83

Bij ieder akkoord dat voorligt ter homologatie dient de rechter te toetsen of:84

Verder moeten de lidstaten regelen dat de rechtbank het akkoord kan weigeren indien het akkoord ‘geen redelijk vooruitzicht biedt op het afwenden van de insolventie van de schuldenaar of op het waarborgen van de levensvatbaarheid van het bedrijf’ (feasibility test).86 Met andere woorden: de lidstaten moeten de rechtbank van de mogelijkheid voorzien om een feasibility test uit te voeren, maar de rechtbank is niet verplicht om deze uit te voeren.

Een akkoordwaar niet alle klassen voor hebben gestemd, kan evenzeer verbindend worden voor niet-instemmende ‘stemmende’ klassen (cross-class cram-down). Allereerst is daarvoor vereist dat het akkoord op voorstel van de schuldenaar of met zijn instemming wordt bevestigd. Wordt het akkoord aangeboden door een herstructureringsdeskundige maar zonder instemming van de schuldenaar, kan de rechtbank een akkoord waarbij minimaal één klasse tegen heeft gestemd, dus niet goedkeuren. De Richtlijn geeft lidstaten de ruimte de instemming van de schuldenaar te beperken tot gevallen waarin de schuldenaar een kmo is.87

Daarnaast gelden de volgende homologatiecriteria:88

Lidstaten moeten ervoor zorgen dat schuldenaren een schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen (afkoelingsperiode) kunnen aanvragen ‘om de onderhandelingen over een herstructureringsakkoord [...] te ondersteunen’. Lidstaten kunnen regelen dat een dergelijke aanvraag kan worden geweigerd, indien schorsing niet het hiervoor genoemde doel zou kunnen verwezenlijken.89 Verder moeten lidstaten regelen dat de rechtbank de afkoelingsperiode kan opheffen, indien:90

De afkoelingsperiode moet gelden ten aanzien van alle soorten schuldeisers (dus ook preferente en gesecureerde schuldeisers).93 Lidstaten kunnen bepalen dat de afkoelingsperiode algemeen kan gelden of voor slechts een beperkte groep schuldeisers, voor zover het nationale recht dat toestaat.94

In beginsel mag de afkoelingsperiode slechts vier maanden duren, maar verlenging is onder bepaalde omstandigheden toegestaan. De uiterlijke termijn van de afkoelingsperiode is twaalf maanden.95 De toekenning van een afkoelingsperiode moet slechts automatisch gepaard gaan met de aanstelling van een toezichthouder indien sprake is van een algemene schorsing.96 Wanneer de afkoelingsperiode aan slechts een gedeelte van de schuldeisers wordt aangeboden, staat het lidstaten dus vrij om een aanstelling van een toezichthouder op basis van Artikel 5 Richtlijn achterwege te laten.97

Verder zorgt de toekenning van de afkoelingsperiode ervoor dat aanvragen tot faillissementsprocedures door schuldeiser(s) voor de duur van de afkoelingsperiode worden opgeschort.98 Hiervan kan worden afgeweken indien de schuldenaar niet langer bij machte is om voor het aflopen van de vervaldatum al zijn schulden te betalen. De rechtbank moet dan beoordelen of het handhaven van de afkoelingsperiode en het niet-openen van een faillissementsprocedure ‘in het algemene belang van de schuldeisers zou zijn’.99

Op grond van de Richtlijn moeten schuldenaren zodra er sprake is van ‘dreigende insolventie’ toegang hebben tot een preventief herstructureringsstelsel. ‘Dreigende insolventie’ wordt gedefinieerd door het nationale recht.114 De schuldenaar kan surseance aanvragen zodra hij ‘voorziet, dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan’.115 Om te voldoen aan de Richtlijn behoeft de surseance op dit punt dus geen aanpassing.

De Richtlijn stelt verder dat het preventieve herstructureringsstelsel in beginsel beschikbaar wordt op initiatief van de schuldenaar.116 Lidstaten mogen regelen dat ook schuldeisers en werknemersvertegenwoordigers het preventieve herstructureringsstelsel kunnen openen, maar beide hebben daarvoor de instemming van de schuldenaar nodig. Het instemmingsvereiste kan beperkt worden tot kmo’s.117 In surseance kan alleen de schuldenaar opening van de procedure aanvragen, en de schuldenaar is bovendien niet verplicht surseance aan te vragen noch kan hij daartoe door zijn schuldeisers gedwongen worden.118 Wat dat betreft is de regeling van de surseance dus in lijn met de Richtlijn.

Toegang tot de surseance wordt de schuldenaar door middel van een rechterlijke beslissing verleend.119 Hoewel uit de geest van de Richtlijn volgt dat rechterlijke betrokkenheid zo veel mogelijk beperkt dient te worden,120 wordt een rechterlijke ingangstoets door de Richtlijn niet principieel uitgesloten. De surseance is op dit punt dus in overeenstemming met de Richtlijn.

Uitgangspunt van de Richtlijn is dat de schuldenaar in het preventieve herstructureringsstelsel in possession blijft: hij houdt ‘volledig of toch minstens gedeeltelijk de controle [...] over zijn activa en over de dagelijkse werking van de onderneming’.121 In surseance behoudt de schuldenaar weliswaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen, maar heeft hij daarvoor de medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder nodig. Hij blijft ook vertegenwoordigingsbevoegd.122 De schuldenaar behoudt in surseance dus in ieder geval gedeeltelijk de controle. De surseance is op dit punt dan ook in overeenstemming met de Richtlijn.

Om in overeenstemming met de Richtlijn te zijn zou de wijze waarop de bewindvoerder in surseance wordt aangesteld echter wel moeten worden aangepast. De bewindvoerder kan zonder twijfel worden aangemerkt als een herstructureringsdeskundige: hij is aangesteld door de rechtbank en tot zijn taken behoort in ieder geval ‘toezicht houden op de schuldenaar’, terwijl hij daarnaast gedeeltelijk de controle van de schuldenaar overneemt en in de regel de schuldenaar zal bijstaan bij het ontwikkelen van een akkoord.123 De Richtlijn vereist dat de herstructureringsdeskundige door de rechtbank ‘waar nodig’ ‘per geval’ wordt aangesteld. Alleen in ‘bepaalde omstandigheden’ mogen lidstaten de aanstelling van een herstructureringsdeskundige altijd vereisen. Dat moet in ieder geval in drie gevallen, waaronder de situatie waarin een algemene afkoelingsperiode (geldend voor alle schuldeisers) wordt afgekondigd en de aanstelling van een herstructureringsdeskundige nodig is om de belangen van de partijen te waarborgen.124 In de surseance wordt een bewindvoerder altijd aangesteld: de wetgever heeft de aanstelling van de bewindvoerder immers gekoppeld aan het van rechtswege intreden van een uitstel van betaling.125 Dat gaat in tegen de gedachte van de Richtlijn dat de rechtbank per geval beoordeelt of de herstructureringsdeskundige dient te worden aangesteld. Van ‘bepaalde omstandigheden’ kan bij een van rechtswege intredend uitstel van betaling niet gesproken worden: dat gebeurt immers altijd. Van één van de door de Richtlijn naar voren gebrachte situaties is ook geen sprake: het uitstel van betaling van surseance strekt zich immers alleen uit tot de concurrente schuldeisers en kwalificeert niet als een algemene schorsing. En zelfs dan geldt dat de rechtbank steeds moet beoordelen of de aanstelling van de herstructureringsdeskundige ‘nodig is om de belangen van de partijen te waarborgen’. Kortom, om de surseance in overeenstemming met de Richtlijn te brengen zou de wetgever moeten regelen dat de aanstelling van de bewindvoerder niet langer van rechtswege volgt maar door de rechter steeds per geval wordt bepaald. Een bewindvoerder wordt dan in eerste instantie slechts aangesteld indien de rechter dit nodig acht om de belangen van de schuldeisers te waarborgen.

De Richtlijn verplicht de lidstaten verder dat een herstructureringsdeskundige altijd moet worden aangesteld indien het akkoord wordt gehomologeerd door middel van een cross-class cram-down. De lidstaten mogen zelf bepalen of hiervoor een bewindvoerder, een financieel deskundige, een mediator et cetera, verplicht aangesteld wordt, zolang deze rol binnen de definitie van de herstructureringsdeskundige valt. Mocht de rechtbank bij aanvang van surseance een bewindvoerder hebben aangesteld, ligt voor de hand dat de bewindvoerder het akkoord vanuit zijn onafhankelijke rol beoordeelt. Voor een dergelijke situatie behoeft de Richtlijn geen aanpassing. Echter, aangezien een bewindvoerder in surseance niet langer altijd zal worden aangesteld, zou de wetgever expliciet moeten regelen dat een bewindvoerder altijd moet worden aangesteld indien een cross-class cram-down wordt toegepast. Dat zou bijvoorbeeld kunnen door Artikel 226 Fw, op grond waarvan de rechtbank één of meer deskundigen kan benoemen, uit te breiden. Mocht de behoefte bestaan om een andersoortige (bijvoorbeeld: financieel) deskundige aan te stellen, dan kan dat ook via die route.

Op grond van de Richtlijn moet de schuldenaar altijd het recht hebben om een akkoord aan te bieden, ook als de schuldeisers het initiatief tot het preventief herstructureringsstelsel hebben genomen.126 In surseance heeft de schuldenaar de exclusieve bevoegdheid om het akkoord aan te bieden. Hij heeft daarvoor niet de instemming van de bewindvoerder nodig, al zal de bewindvoerder in de praktijk vaak intensief betrokken zijn bij de totstandkoming van het akkoord en wordt zijn advies in de loop van de procedure vereist.127 De surseance is daardoor op dit punt in overeenstemming met de Richtlijn.

De Richtlijn schrijft verder voor dat het preventief herstructureringsstelsel moet voorzien in een effectieve akkoordregeling. Onder dit kopje worden de inhoud van het akkoord, het stemmen in groepen en de homologatievoorwaarden en de cross-class cram-down gezamenlijk behandeld.

Op een aantal punten wijkt de akkoordregeling in de surseance af van de Richtlijn. Ten eerste moet het akkoord op grond van de Richtlijn aan een aantal informatieverplichtingen voldoen.128 De regeling van het surseanceakkoord bevat geen wettelijke informatieverplichtingen.129 Ten tweede wordt de inhoud van het akkoord beperkt door de betekenis van ‘herstructurering’, zoals gedefinieerd door de Richtlijn zelf.130 Het surseanceakkoord is geregeld in Artikel 252 Fw. Over het karakter en de mogelijke inhoud van het akkoord spreekt het artikel niet. Ten derde moet het akkoord alle soorten vorderingen kunnen raken; ook preferente en gesecureerde vorderingen. Of het akkoord ook aandeelhouders- en werknemersrechten kan raken, laat de Richtlijn over aan het nationale recht. Gesecureerde en preferente schuldeisers die in het akkoord worden betrokken, moeten ook kunnen stemmen. Het surseanceakkoord is nu in beginsel alleen van toepassing op concurrente schuldeisers (Artikel 230 en 233 Fw). Naast de vorderingen die op grond van de Richtlijn verplicht door het akkoord geraakt zouden moeten worden, zou het surseanceakkoord ook betrekking moeten hebben op aandeelhoudersrechten. De onmogelijkheid om aandeelhouders aan het surseanceakkoord te binden is een groot gebrek van het huidige surseanceakkoord.131 De instandhouding ervan leidt bovendien tot een onwenselijke ongelijkheid tussen de WHOA en de surseance, omdat het WHOA-akkoord nu namelijk wél betrekking heeft op de rechten van de aandeelhouders.132 Tot slot schrijft de Richtlijn een aantal criteria voor die de rechtbank bij de homologatie van het akkoord verplicht in overweging moet nemen. Het surseanceakkoord bevat de meeste van deze criteria niet. De Richtlijn maakt verder onderscheid tussen een akkoord dat door iedere klasse van schuldeisers is goedgekeurd en een akkoord dat niet door iedere klasse is goedgekeurd.133 Het surseanceakkoord kent een dergelijk onderscheid nu niet.134

Waar de akkoordregeling van de WHOA onder het oude voorstel nog op verschillende punten afweek van de akkoordregeling zoals voorgesteld door de Richtlijn, heeft de wetgever de akkoordregeling van de WHOA in het laatste voorstel volledig in overeenstemming met de Richtlijn gebracht.135 De wetgever zou de akkoordregeling van de surseance in overeenstemming met de Richtlijn kunnen brengen door simpelweg de akkoordregeling van de WHOA in de surseance te implementeren.

Op grond van de Richtlijn moeten lidstaten ervoor zorgen dat schuldenaren een schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen (afkoelingsperiode) kunnen aanvragen, die alle soorten vorderingen kan dekken, ook vorderingen van preferente en gesecureerde schuldeisers.136 De surseance kent een automatisch uitstel van betaling, waardoor echter alleen de individuele verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers beperkt worden (Artikelen 230 en 233 Fw). Daarnaast beschikt de schuldenaar in surseance op grond van Artikel 241a Fw over de bevoegdheid om een afkoelingsperiode aan te vragen, die geldt ten aanzien van elke schuldeiser, boedelschuldeisers uitgezonderd. De preliminaire vraag is dus of de combinatie van Artikelen 230 en 233 Fw (uitstel van betaling) of Artikel 241a Fw (afkoelingsperiode) zich het beste leent om de afkoelingsperiode als voorgeschreven door de Richtlijn te implementeren. Artikel 241a Fw komt het meest overeen met de afkoelingsperiode zoals de Richtlijn die voorschrijft: terwijl uitstel van betaling gelijk met verlening surseance in werking treedt en zich uitsluitend tot de concurrente schuldeisers richt, wordt de afkoelingsperiode los van de verlening van surseance aangevraagd en heeft de afkoelingsperiode betrekking op alle soorten schuldeisers. De wetgever zou de afkoelingsperiode zoals de Richtlijn die voorschrijft, dus beter in Artikel 241a Fw kunnen implementeren.

De Richtlijn vereist dat van een afkoelingsperiode gebruik moet kunnen worden gemaakt indien het doel is ‘om de onderhandelingen over een herstructureringsakkoord [...] te ondersteunen’. De afkoelingsperiode moet kunnen worden opgeheven indien de afkoelingsperiode niet langer de hierboven geciteerde doelstelling vervult, de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige hierom verzoekt, schuldeisers benadeeld worden of de afkoelingsperiode leidt tot insolventie van de schuldenaar.137Artikel 241a Fw stelt alleen dat 'de rechtbank […] op verzoek van elke belanghebbende of ambtshalve bij schriftelijke beschikking een afkoelingsperiode [kan] afkondigen [...]’.138 De wetgever zal dus de hierboven opgesomde criteria met betrekking tot het afkondigen en opheffen van de afkoelingsperiode expliciet in Artikel 241a Fw moeten opnemen.

De duur van de afkoelingsperiode moet op grond van de Richtlijn in beginsel beperkt worden tot maximaal vier maanden. In surseance kan de afkoelingsperiode maximaal twee keer twee maanden duren, waardoor de surseance overeenkomt met de Richtlijn.

Tot slot stelt de Richtlijn dat de afkoelingsperiode moet leiden tot een schorsing van faillissementsaanvragen door schuldeisers. In de regeling van de surseance is de schorsing van faillissementsaanvragen niet expliciet gekoppeld aan de afkondiging van de afkoelingsperiode, maar geldt in zijn algemeenheid dat surseance ‘voorgaat’ op het faillissement. Schuldeisers mogen op basis van Artikel 248 Fw gedurende surseance niet ‘rauwelijks’ (zonder overleg) het faillissement van de schuldenaar aanvragen.139 Een faillissementsaanvraag kan daarom alleen worden gedaan in de situaties bij wet voorzien (bijvoorbeeld na de intrekking van surseance op grond van Artikel 242(1) Fw).140 Het opnemen van een bepaling waarin de afkondiging van de afkoelingsperiode wordt gekoppeld aan de schorsing van faillissementsaanvragen zou daarom een onnodige toevoeging aan het huidige systeem zijn.