V.3.4. Erfrechtelijke binding

De erfovereenkomst brengt, zoals hiervoor gezien, met zich dat de erflater in beginsel gebonden is aan bepaalde beschikkingen. Hij kan deze beschikkingen niet impliciet of expliciet herroepen. Dit volgt reeds uit het karakter van het fenomeen ‘Erbvertrag’. Het betreft immers een overeenkomst. De erfrechtelijke binding zou men ook uit § 2289 Abs. 1 BGB kunnen afleiden:

Latere beschikkingen raken derhalve eerdere bindende beschikkingen niet. § 2289 BGB laat het gevolg zien van het bindend testeren. De erfrechtelijke binding behoort tot de natuur van het Erbvertag.2

De erfrechtelijke binding ziet in wezen slechts op de herroepelijkheid en kan gezien worden als de eerste stap om de erfovereenkomst inhoud te geven. Het hiervoor aangehaalde artikel beschermt het vertrouwen van de medecontractant dat hij of een derde erfrechtelijk bedacht wordt.3 Men zou de werking van § 2289 Abs. 1 BGB kunnen samenvatten als volgt: eerdere en latere beschikkingen vervallen, voor zover zij tornen aan de verwachting van de ‘contractueel geroepene’.

‘Tornen aan’ moet niet alleen economisch bezien worden, doch ook juridisch. Zo komt § 2289 Abs. 1 BGB in beeld indien bij latere beschikking een executeur (‘Testamentsvollstrecker’) benoemd wordt.4 Ik verwijs in dit kader ook naar de in par. 2.2.2 van dit hoofdstuk besproken problematiek betreffende de werking van de onherroepelijkheid bij een contractuele erfstelling of legaat van art. 1:146 BW (oud) e.v.5 § 2289 Abs. 1 BGB, tweede zin, is van regelend recht. Bij overeenkomst kan worden overeengekomen dat er wel met vrucht bepaalde beschikkingen gemaakt kunnen worden die tornen aan de rechten van degene die contractueel erfrechtelijk is ingezet. Men spreekt in dit kader van een ‘Änderungsvorbehalt’.6 Hierbij kan gedacht worden aan het alsnog mogen benoemen van een executeur. De testeervrijheid blijft door het ‘Änderungsvorbehalt’ binnen het afgesproken kader bestaan. Het voorbehoud mag niet zo ver gaan dat alle bindende beschikkingen teruggedraaid kunnen worden. Is dat immers het geval dan kan niet meer gesproken worden van een erfovereenkomst. Ik verwijs naar par. 3.3.1 van dit hoofdstuk.7 Een voorbehoud kan ook stilzwijgend zijn gemaakt; ook hier speelt uitleg een rol.8 Ik ga hier niet nader op in; wel wil ik opmerken dat ik aanneem dat dit de rechtszekerheid niet ten goede zal komen.

Ondanks het bestaan van § 2289 Abs. 1 BGB moet in beginsel geconstateerd worden dat bijvoorbeeld een contractueel legaat van een goed – welk legaat weliswaar niet te herroepen is – toch een wassen neus is. Indien de erflater tijdens leven vrij kan beschikken over het betrokken goed en bijvoorbeeld het goed aan een ander schenkt, dan zou, als gevolg van een bepaling als art. 4:49 BW, het legaat in beginsel vervallen. Zie § 2169 BGB.

Ook een contractuele erfgenaam die na het overlijden van de erflater ‘verblijd’ wordt met de mededeling dat op het sterfbed door erflater een groot deel van zijn vermogen is weggeschonken, zal van mening zijn dat het ‘contractuele’ weinig om het lijf heeft, bij gebreke van beschermende maatregelen.

Hoofdregel is dat erflater tijdens leven vrij kan beschikken over zijn vermogen. Dit blijkt uitdrukkelijk uit het in par. 3.2 van dit hoofdstuk aangehaalde § 2286 BGB. Er gelden in beginsel slechts erfrechtelijke beperkingen. Voor beperkingen tijdens leven is geen plaats.9 Wil men de beoogde verkrijger in een betere positie dan die van een ‘blote-verwachter’ brengen dan is het nemen van nadere maatregelen vereist, welke gekoppeld worden aan de erfovereenkomst.10 In dit kader kan men denken aan een ‘Verfügungsunterlassungsvertrag’. Een obligatoire overeenkomst die verbiedt om over de goederenwaarop de erfovereenkomst ziet te beschikken. Wordt er in strijd met deze overeenkomst toch beschikt over de betreffende goederen dan ontstaat een recht op schadevergoeding.11

Bij de behandeling van de contractuele erfstellingen en legaten in par. 2 van dit hoofdstuk werd geconstateerd dat de echtgenoot, die bij contractuele erfstelling of legaat over zijn gehele of gedeeltelijke nalatenschap heeft beschikt, ingevolge art. 1:147 lid 2 BW (oud), over de betrokken goederen in beginsel niet om niet kan beschikken. De schenker/erflater was derhalve beschikkingsonbevoegd, indien hij handelde ‘om niet’. In Duitsland kent men een dergelijke verdergaande binding tijdens leven niet. Wel worden nog enkele maatregelen genomen ter versterking van de onherroepelijkheid.

De §§ 2287 en 2288 BGB maken de verwachting concreter en voorkomen dat met de bevoegdheid van § 2286 Abs. 1 BGB (geen beperking van de beschikkingsbevoegdheid) de erfrechtelijke binding omzeild wordt door beschikkingshandelingen tijdens leven.

§ 2287 BGB ziet op het uithollen van de rechten van de contractuele erfgenaam en § 2288 BGB op de positie van de contractuele legataris.

§ 2287 Abs. 1 BGB luidt als volgt:

Hier zijn de zogenoemde ‘bösliche Schenkungen’ aan de orde.12 Wordt aan de in § 2287 BGB vermelde criteria voldaan dan is de betreffende schenking niet nietig of vernietigbaar, doch heeft de erfgenaam recht op teruggave van (in beginsel) het geschonkene jegens de begiftigde na het openvallen van de nalatenschap. De erflater zelf blijft buiten schot.13 De regels van de ongerechtvaardigde verrijking (§ 812 e.v. BGB) zijn van toepassing op de teruggave-problematiek. Ontbreekt het geschonkene dan moet de waarde vergoed worden. Ook de begiftigde te goeder trouw ontspringt de dans niet.14 Bij een gift/materiële schenking ziet § 2287 BGB ook op de teruggave van het goed, welke teruggave gepaard gaat met het terugdraaien van de tegenprestatie die door de begiftigde is verricht. Een en ander voor zover het ‘giftkarakter’ overweegt. Ik ga hier niet nader op in.15 Wel wil ik nog aandacht besteden aan de voorwaarden die gesteld worden aan het recht op teruggaaf in bijzonder aan het ‘benadelingsmotief’.

Wil § 2287 BGB aan de orde zijn dan moet sprake zijn van een ‘Schenkung’ in de zin van § 516 e.v. BGB. Ook ‘gemischte’ en ‘verschleierte’ schenkingen vallen onder dit begrip.16 Is geen sprake van een schenking dan speelt § 2287 BGB niet, ook al werd de rechtshandeling verricht met het doel de erfgenaam te benadelen. Zo kan de erflater door, bijvoorbeeld, zijn totale vermogen om te zetten in een lijfrente de verwachting van de contractuele erfgenaam wel degelijk uithollen.17 Het constateren van een schenking op zich is niet voldoende om een recht op teruggave van het geschonkene te doen ontstaan. De schenking moet immers als doel hebben het benadelen van de contractuele erfgenaam, het benadelingsmotief (Beeinträchtigungsabsicht). Een vereiste dat het Nederlandse recht in art. 1:147 lid 2 BW (oud) niet stelde. Dát een schenking de erfgenaam benadeelt is derhalve niet voldoende. De beweegreden achter de schenking is van belang. Tot de belangrijke uitspraak van het Bundesgerichtshof van 5 juli 197218 werd aangenomen dat de toepasselijkheid van § 2287 BGB slechts speelde indien het willens en wetens benadelen van de erfgenaam als hoofdmotief voor het doen van de schenking gold. Indien ook andere motieven speelden, bijvoorbeeld het willen verblijden van de begiftigde, was het een moeilijke – zo niet een onmogelijke – opgave voor de contractuele erfgenaam om aan te tonen dat ‘het willen benadelen’ de leidende beweegreden was.19 In de rechtspraak werd als tegenwicht – ter bescherming van de contractuele erfgenaam – de ‘Aushölungsnichtigkeit’ in stelling gebracht. Hiermee werd op grond van § 134 BGB onder bijzondere omstandigheden een niet door § 2287 BGB bestreken schenking nietig verklaard. Schlüter20 hierover:

Na voormelde uitspraak van het Bundesgerichtshof van 5 juli 1972 werden de verschillende motieven niet meer gewogen, doch werd als criterium gehanteerd of ‘ein lebzeitiges Eigenintresse’, vast te stellen naar objectieve maatstaven, aan de schenking ten grondslag lag. Bestaat dit ‘eigen belang’ tijdens leven dan is van misbruik van de bevoegdheid van § 2286 BGB geen sprake. § 2287 BGB kreeg hiermee weer inhoud, maar ook een erg casuïstische invulling.21

Nieder22 omschrijft het criterium dat geldt na 5 juli 1972 kort en krachtig als volgt:

Als hulpmiddel bij de beantwoording van de vraag of een ‘eigen belang’ aan de orde is wordt gewerkt met zogenoemde ‘Fallgruppen’. De rechtspraak wordt gecategoriseerd.23

Indien de erflater, krachtens de overeenkomst, vrij is om bepaalde goederen te legateren, ondanks de erfrechtelijke binding, is hij ook bevoegd deze goederen te schenken. Ook zijn schenkingen aan legitimarissen toegelaten, voor zover die kunnen worden toegerekend op de legitieme.24 Familierechtelijke handelingen als huwen (in een gemeenschap van goederen) of adopteren van kinderen kunnen de contractuele erfgenaam benadelen. Een actie met § 2287 BGB in dit kader behoort niet tot de mogelijkheden. Ook kan de erflater bijvoorbeeld een ‘Pflichtteilsverzichtsvertrag’ opheffen en feitelijke handelingen verrichten (verbruiken, beschadigen, etc.) zonder dat § 2287 BGB in beeld komt.25 Bij een contractueel legaat is dit laatste anders.

§ 2288 BGB beschermt de contractuele legataris enigszins tegen de vrijheid die de erflater heeft ingevolge § 2286 BGB. § 2288 BGB luidt als volgt:

Zou het contractueel gelegateerde goed bij het overlijden niet meer aanwezig zijn dan zou als hoofdregel het legaat vervallen, aldus § 2169 BGB. Het ‘contractuele’ zou dan weinig om het lijf hebben. Net als § 2287 BGB biedt § 2288 BGB onder omstandigheden soelaas indien de erflater handelingen verricht die als doel hebben de legataris te benadelen. De categorie gevallen waartegen de legataris kan ageren, is ruimer dan § 2287 BGB. Ook feitelijke handelingen krijgen hier aandacht en wel in Abs. 1.26 Abs 2. ziet op vervreemding – al dan niet om baat – en bezwaring van het gelegateerde goed. Ook hier speelt het ‘Beeinträchtigungsabsicht’, voor de invulling waarvan ik gemakshalve verwijs naar de behandeling van § 2287 BGB.27 De erfgenamen zullen, indien § 2288 BGB van toepassing is, bijvoorbeeld het gelegateerde goed moeten herstellen of moeten verschaffen. Is dit niet mogelijk dan dient de waarde (ten tijde van het overlijden) van het gelegateerde vergoed te worden.28 Bij de ‘bösliche Schenkung’ kan de legataris onder omstandigheden ook bij de begiftigde aankloppen.29

Regels als § 2287 BGB en § 2288 BGB lijken – net als art. 1:147 lid 2 BW (oud) – onvermijdelijk om een regeling van contractueel erfrecht inhoud te geven. Erfrechtelijke binding zou anders een ‘fopspeen’ zijn. De techniek die gehanteerd wordt in Duitsland is anders dan bij ons het geval was, in die zin dat in Duitsland geen sprake is van beschikkingsonbevoegdheid.

De onvermijdelijkheid van beschermingsmaatregelen vormt echter tevens het gevaar dat aan een contractuele erfstelling of legaat kleeft. De vraag is immers of de erflater overziet dat de ‘binding’ hem in de toekomst, bijvoorbeeld bij het sluiten van een huwelijk, wellicht in de weg zit. Anderzijds dient in het oog gehouden te worden dat degene die bijvoorbeeld ingezet wordt als contractuele erfgenaam, omdat hij een bepaalde prestatie voor de erflater verricht heeft, niet een dode mus geserveerd krijgt, omdat de erflater beschikkings- en verteringsbevoegd blijft.30 Een dilemma. In ieder geval lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat notariële tussenkomst hoogst wenselijk is, gelet op de verstrekkende rechtsgevolgen. Zie hierna par. 3.6 van dit hoofdstuk. Een regeling op Duitse leest geschoeid, derhalve zonder beschikkingsonbevoegdheid, verdient mijns inziens de voorkeur. Ik ben echter geen voorstander om, zoals in Duitsland, beschermingsaanspraken op goederen te laten zien. Dit sluit aan bij ons huidige erfrecht waar goederenrechtelijke aanspraken, zoals de legitieme, veelal het onderspit hebben moeten delven, en slechts verbintenisrechtelijke aanspraken resteren.

Bij de Duitse regeling kunnen evenwel meer kritische kanttekeningen worden geplaatst. Zo zijn de open normen als ‘die Absicht zu beeinträchtigen’ en ‘ein lebzeitiges Eigeninteresse’ wel erg vaag. De rechtszekerheid is met deze vage begrippen niet gediend. Wenst men contractueel erfrecht op Duitse leest geschoeid dan zou dit nadere aandacht verdienen.