I.2.1 Een algemene beschouwing van de elementen

Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling, waarbij een erflater een beschikking maakt, die eerst werkt na zijn overlijden en die in Boek 4 geregeld is of in de wet als zodanig wordt aangemerkt, zo bepaalt art. 4:42 lid 1 BW. De belangrijkste elementen betreffen de ‘eenzijdigheid’ en de ‘werking na het overlijden’.1Met de zinsnede ‘en die in dit Boek is geregeld of in de wet als zodanig wordt aangemerkt’ wordt aangegeven dat een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen bestaat.2Er is derhalve zowel sprake van een materieelcriterium, te weten eenzijdigheid en werking na overlijden, als een formeel criterium, te weten het passen binnen het stelsel. Breemhaar3 definieert de uiterste wilsbeschikking als:

De door hem opgestelde definitie is zuiverder dan de wettelijke omschrijving. Vooral verzet hij zich tegen de wijze van definiëren door de wetgever, waarbij gebruik wordt gemaakt van twee wijzen van formuleren, te weten formeel en materieel. Bovendien vult hij het begrip ‘eenzijdige rechtshandeling’ nader aan met ‘ongericht’. Hierover later meer.

Art. 4:922 BW (oud) gaf de volgende ruime omschrijving van het begrip uiterste wilsbeschikking:

Kwalificatieproblemen waren er te over.4 Met de omschrijving van destijds, met name door het gebruik van het woord ‘verklaring’, zou geen enkele regeling mogelijk zijn met werking na overlijden, als deze niet neergelegd zou zijn in de vereiste testamentaire vorm. Hierbij dient meteen opgemerkt te worden dat een overeenkomst nooit en te nimmer in een testamentvorm neergelegd kon worden, gelet op het bestaan van art. 4:977 BW(oud). Ook in de moderne literatuur met betrekking tot art. 4:922 BW (oud) bestond nog verschil van mening over de inhoud van het begrip uiterste wilsbeschikking. De heersende leer werd gevormd door de gedachte dat het element ‘herroepelijkheid’ en niet het element ‘eenzijdigheid’ hét kenmerk van de uiterste wilsbeschikking vormde.5

Gelet op het feit dat de huidige wettekst uitgaat van een gesloten stelsel (het formele criterium) zullen zich geen kwalificatieproblemen meer kunnen voordoen. Voor de praktijk zal het helder zijn wanneer de testamentaire vormvoorschriften van toepassing zijn. De vraag is echter of een gesloten stelsel hiervoor nodig is. Alvorens nader op deze vraag in te gaan, zullen de afzonderlijke elementen van de uiterste wilsbeschikking bekeken worden. Hierbij zal in het bijzonder aandacht worden besteed aan de vraag in hoeverre met een aanbod, dat eerst na overlijden aanvaard kan worden, aan de erfrechtelijke greep van de wetgever en het keurslijf van art. 4:42 BW ontkomen kan worden. Meer in het algemeen: kan men door eenzijdige regelingen ‘buiten art. 4:42 BW en het gesloten stelsel om’ de regels die gelden voor uiterste wilsbeschikkingen, zoals de herroepelijkheid, omzeilen?