1.5 Het recours objectif als voorwerp van onderzoek

Het recours objectif heeft in de huidige procedure bij de bestuursrechter een beperkte en onduidelijke plaats. Dit in tegenstelling tot de haast vanzelfsprekende plaats die het recours objectif had in de klassieke periode van het bestuursrecht.1 Met de klassieke periode van het bestuursrecht wordt hier bedoeld de periode vanaf ongeveer het laatste kwart van de 19^e eeuw tot en met pakweg de periode van de wederopbouw.2 Dat is de periode van het begin van de Nederlandse industrialisatie tot plusminus de jaren 60 van de 20^e eeuw. De veranderingen in de rechtsstatelijke functie van de procedure bij de bestuursrechter konden onder meer optreden omdat de Nederlandse Grondwet - in tegenstelling tot bijvoorbeeld het Duitse Grundgesetz -3 nooit een ankerpunt heeft gekend wat betreft de functie van deze procedure. Daarom werd en wordt deze functie in beroepswetten en jurisprudentie wisselend vormgegeven. Daardoor is het mogelijk dat door allerlei rechtspolitieke invloeden fluctuatie kon en kan optreden in de mate waarin de recours worden verwezenlijkt.

In beroepsprocedures op grond van belangrijke beroepswetten van vóór de Awb (denk aan de Beroepswet 1902 en 1955 en de al genoemde Wetten Bab en Arob) hadden beide recours een min of meer zelfstandige betekenis, zij het dat in de loop van de tijd duidelijke accentwisselingen optraden.4 Een belangrijk markeerpunt voor de verandering in de verhouding tussen de recours was de invoering van de Awb in 1994. De Awb-wetgever merkte het bieden van individuele rechtsbescherming (recours subjectif) namelijk expliciet aan als primaire doelstelling van de bestuursrechtspraak. De handhaving van het objectieve recht via een controle- of verificatiemodel was volgens de Awb-wetgever niet langer een zelfstandige, laat staan een primaire functie van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure.5 De Awb-wetgever trok duidelijk zijn handen af van het recours objectif. Welke plaats dit recours na de invoering van de Awb nog had, was niet duidelijk. De Awb-wetgever gaf aan het recours objectif geen expliciete bestemming. Dat was trouwens opmerkelijk, omdat de wetgever wel vasthield aan het vernietigingsberoep. Hoe dan ook, dit recours kwam op losse schroeven te staan, en was een onzekere toekomst beschoren.

De invloed van het recours objectif kende daarna een neerwaartse tendens. De belangrijkste oorzaak daarvan is dat in de decennia na de invoering van de Awb de nadruk in de procedure bij de bestuursrechter steeds meer is komen te liggen op de belangen van de procespartijen. Snelle en finale geschilbeslechting, en vervolgens ook geschiloplossing, zijn als functie van de procedure centraler komen te staan.6 Dat is ten koste gegaan van de aandacht voor het algemeen belang van de handhaving van rechtmatig bestuur. Omdat snelle en finale geschilbeslechting en -oplossing tegenwoordig sterk op de voorgrond treden als functie van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure, wordt deze procedure in hoge mate vanuit een ‘partijenperspectief’ benaderd. Dit perspectief heeft de ‘controle- of verificatiebenadering’ grotendeels verdrongen. Het bestuurs- procesrecht schuift in deze richting mee. De algemene invoering van het relativiteitsvereiste,7 het door de Awb-wetgever wettelijk vooropstellen van het finaal beslechten van het geschil als functie van de beroepsprocedure (beiden uit 2013),8 en het waar mogelijk zoeken naar alternatieve vormen van conflictbeslechting dan een rechtelijke uitspraak,9 zijn hiervan voorbeelden.

Door de subjectiveringstendens (het benaderen van de procedure vanuit de belangen van de procespartijen) is het recours objectif als functie van de procedure bij de bestuursrechter grotendeels buiten beeld geraakt. Hoewel dit recours soms wel ‘opleeft’ (denk aan het instrument van de conclusie als bedoeld in artikel 8:12a Awb)10 is het als zelfstandige functie in de bestuursrechtelijke literatuur niet of nauwelijks meer terug te vinden. Wanneer het daar nog als functie wordt genoemd, is het vaak zijdelings, of gaat het om algemene of historische bespiegelingen.11 Er bestaan weinig kritische geluiden over het feit dat het recours objectif thans een min of meer sluimerend bestaan leidt.12 Slechts enkelen plaatsten (al vroeg) kanttekeningen bij het steeds verder ‘versmallen’ van de rechtsstrijd bij de bestuursrechter.13

Uit het feit dat in het bestuursrechtelijk discours geen breed gedragen kritiek bestaat over de richting waarin de functie van de procedure bij de bestuursrechter zich beweegt, kan worden afgeleid dat het achter de horizon verdwijnen van de objectieve dimensie van de bestuursrechtspraak niet als problematisch wordt gezien. Wie kennisneemt van de bestuursrechtelijke literatuur en de aanpassingen die de Awb-wetgever sinds 1994 aan het bestuursprocesrecht heeft doorgevoerd, krijgt de indruk dat het bij het recours objectif slechts nog gaat om ‘achteromkijken’. Het lijkt erop dat het recours objectif inmiddels niet meer als een zelfstandige rechtsstatelijke functie van de procedure bij de bestuursrechter wordt gezien, dan wel ernstig is verzwakt.

In vergelijking met omliggende landen neemt Nederland wat betreft de ontwikkeling van de functie van de procedure bij de bestuursrechter geen uitzonderlijke positie in. Nederland loopt op dit gebied in de pas met landen als België en Frankrijk. Ook in deze landen is de invloed van het recours objectif de laatste decennia duidelijk afgenomen ten gunste van een meer subjectieve, op de procespartijen gerichte benadering. Zo heeft ook de Belgische wetgever het relativiteitsvereiste ingevoerd.14 Hiervoor was naar eigen zeggen inspiratie gehaald uit het Franse bestuursprocesrecht.15 Zelfs het klassieke vernietigingsberoep in Frankrijk, het recours pour excès de pouvoir, is inmiddels door nieuwe beroepsvormen op zijn retour.16

Het recours objectif is één van de vele manieren om de macht van bestuursorganen in bedwang te houden door middel van een bepaalde vorm van gestructureerde rechtmatigheidscontrole. Dat dit recours is verzwakt, betekent niet dat de macht van bestuursorganen is afgenomen. In tegendeel. De invloed van bestuursorganen op de samenleving is met name sinds de opbouw van de verzorgingsstaat fors gegroeid.17 Deze groei is - ondanks de mindere invloed van het concept van de verzorgingsstaat - nog steeds gaande. Het aantal discretionaire bevoegdheden waarmee bestuursorganen diep in de samenleving kunnen ingrijpen, is onverminderd groot. De rol van bestuursregelgeving, die in veel gevallen de talrijke kaderwetten concretiseren, is ook nog steeds groeiende. In dit verband wordt wel gesproken van bestuursorganen als alfa en omega van de overheid,18 en de administrative state.19 Aangenomen mag worden dat de positie van bestuursorganen in de toekomst niet zal verzwakken. De signalen wijzen eerder op het tegendeel.20 Wel is een trend waarneembaar waarbij bestuursbevoegdheden vaker in samenspraak met burgers en maatschappelijke organisaties worden uitgeoefend. In dat verband wordt wel gesproken van de responsieve rechtsstaat als tegenhanger van de bureaucratische rechtsstaat.21 Dat doet echter niets af aan de sterke positie die bestuursorganen in de samenleving innemen, al is het maar omdat zij uiteindelijk eenzijdig de eindbeslissing nemen. Dat met de eenzijdige uitoefening van bestuursbevoegdheden risico’s zijn verbonden, en juridische macht en feitelijk gezag niet hoeven samen te vallen, heeft de reeds genoemde kinderopvangtoeslagaffaire aangetoond.

De toegenomen macht van het openbaar bestuur, in combinatie met de voortgaande afname van een algemene rechtmatigheidscontrole op die macht door de bestuursrechter, doet de vraag rijzen of de dienende rol van bestuursorganen nog adequaat is gewaarborgd. Met die dienende rol wordt bedoeld dat bestuursorganen hun bestaansrecht ontlenen aan de behartiging van het algemeen belang, en dus altijd de res publica (en nooit eigen belangen) dienen.22 Deze vraag is temeer relevant, omdat het bedrijfsmatige denken ook in het bestuursapparaat is doorgedrongen. Daardoor kan de toewijding van bestuursorganen aan fundamentele rechtsstatelijke noties, zoals de eis van rechtmatig bestuur, democratische principes, en de machtenscheiding en het machtsevenwicht in het kader van de trias politica, verzwakken. Dit zijn nu juist belangrijke waarden die in een recours objectif worden beschermd, en waarop in de bestuursrechtelijke beroepsprocedure steeds minder systematisch wordt toegezien. Is door (de combinatie van) deze ontwikkelingen het rechtsstatelijke besef van ambtsdragers en ambtenaren van bestuursorganen zodanig afgevlakt dat het risico op bijvoorbeeld eigen agendavorming of calculerend bestuur onaanvaardbaar groot is geworden?

Tegen deze achtergrond is het de vraag of het terecht is dat het algemeen belang van de handhaving van het recht en de daarin besloten liggende fundamentele rechtsstatelijke uitgangspunten, niet langer als essentiële functie van de procedure bij de bestuursrechter wordt beschouwd. Veronderstelt de tegenwoordige rechtsstaat inderdaad geen (vorm van) recours objectif meer in de procedure bij de bestuursrechter? Dit onderzoek biedt een fundamentele bezinning op deze vraag. De vraag wordt opgeworpen of - in lijn met de ontwikkelingen rondom de functie van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure - inderdaad afscheid kan worden genomen van het recours objectif. Of moet dit recours juist in enigerlei vorm behouden blijven en gerevitaliseerd worden?

Het antwoord op deze vragen is sterk afhankelijk van de vraag of de in het recours objectif besloten liggende algemeen erkende fundamentele rechtsstatelijke uitgangspunten ook zonder een sterke(re) positie van het recours objectif nog voldoende tot hun recht komen om dienend bestuur te garanderen. Zou dat niet het geval zijn, dan is de vervolgvraag - als andere mogelijkheden om deze uitgangspunten te verwezenlijken onvoldoende effectief zijn - op welke manier aan het recours objectif zuurstof kan worden gegeven in een procedure die zich sterk heeft bewogen naar een partijenproces, en die waarschijnlijk in de toekomst nog verder die kant uit beweegt. Daarbij mag niet uit het oog worden verloren dat ook binnen de bestuursrechtspraak zelf voldoende belang moet worden gehecht aan algemeen rechtmatigheidstoezicht en de toepassing van fundamentele rechtsstatelijke kaders voor het bestuur. Ook dat heeft de kinderopvangtoeslagaffaire aangetoond.23