1.1 Belang bij een beperkt recht op een eigen goed

1. Een ondernemer heeft twee stukken grond in eigendom. Op het ene perceel heeft hij een fabriek.1 Het andere, nabijgelegen perceel gebruikt hij onder andere voor de aan- en afvoer van goederen naar en van de fabriek. De ondernemer wil geld lenen van een financier. De ondernemer en de financier komen overeen dat de ondernemer ten gunste van de financier een recht van hypotheek vestigt op het perceel waarop de fabriek staat. De financier krijgt geen hypotheek op het andere perceel. Wel wenst de financier dat het andere perceel na executie van het perceel waarop de fabriek staat, gebruikt kan blijven worden voor de aan- en afvoer van goederen.2 Kan daartoe een erfdienstbaarheid3 worden gevestigd op het perceel waarover de aan- en afvoer plaatsvindt (dienend erf), ten behoeve van het perceel waarop de fabriek staat (heersend erf)?

Probleem bij de vestiging van een dergelijke erfdienstbaarheid, is dat heersend en dienend erf dezelfde eigenaar hebben. In dat geval kan in beginsel geen erfdienstbaarheid worden gevestigd: nulli res sua servit (aan niemand kan een erfdienstbaarheid op zijn eigen zaak toekomen).4 De financier heeft echter wel belang bij de erfdienstbaarheid. Zou om die reden toch wel een erfdienstbaarheid gevestigd moeten kunnen worden?

2. Stel dat de eigenaar van een stuk grond zijn onroerende zaak voor honderd jaar aan iemand anders in erfpacht heeft gegeven. Gedurende de looptijd van de erfpacht, wenst de eigenaar de grond voor een periode van tien jaar zelf te gebruiken. De eigenaar wil een goederenrechtelijk gebruiksrecht op de grond hebben. Kan de erfpachter de grond in ondererfpacht geven aan de eigenaar?

Gelet op de wettelijke constructie van het recht van ondererfpacht, is dat geenszins vanzelfsprekend.5 Volgens art. 5:93 BW rust de ondererfpacht niet op de erfpacht, maar op (de eigendom van) de bezwaarde zaak. De erfpacht en de ondererfpacht zijn nevengeschikte rechten. De eigenaar zou een recht van ondererfpacht op zijn eigen zaak hebben. Uitgangspunt in het Nederlandse recht is echter dat iemand geen beperkte rechten op zijn eigen zaak kan hebben.6 De eigenaar heeft daarentegen wel belang bij het recht van ondererfpacht: hij kan aan de ondererfpacht bevoegdheden ontlenen, die hij niet heeft op grond van zijn eigendomsrecht. De bevoegdheden die voortvloeien uit de ondererfpacht, zijn niet afgeleid uit de eigendom, maar uit de erfpacht (art. 5:93 lid 1 BW). Op grond van zijn bezwaarde eigendomsrecht mag hij de zaak niet houden en gebruiken (art. 5:85 lid 1 BW). Dat mag hij wel uit hoofde van het recht van ondererfpacht.7 Zou daarom de ondererfpacht toch wel gevestigd moeten kunnen worden?

3. De eigenaar van een woning, die is bezwaard met hypotheek, wil zonnepanelen plaatsen op het dak van zijn woning. De financier van de zonnepanelen – een andere bank dan de bank die de woning heeft gefinancierd – verlangt dat ten gunste van hem een zekerheidsrecht wordt gevestigd. Hij wenst geen tweede hypotheek op de woning, maar een zekerheidsrecht op de panelen zelf.8 Als wordt aangenomen dat de eigendom van de woning, de zonnepanelen omvat, als gevolg van indirecte vereniging (art. 5:20 lid 1, aanhef en onder e BW), dan zou een pandrecht op de panelen tenietgaan zodra deze op het dak worden gemonteerd. Zou een hypotheek kunnen worden gevestigd op een recht van opstal op de woning, dat de bevoegdheid geeft de zonnepanelen op de woning in eigendom te hebben?

Probleem is echter dat geen derde partij bij de transactie is betrokken. Ten gunste van wie zou het recht van opstal gevestigd moeten worden? Kan de eigenaar een recht van opstal ten gunste van zichzelf vestigen, als meteen daarop een recht van hypotheek wordt gevestigd? Dan zou een rechtstoestand ontstaan, die vergelijkbaar is met het geval dat een recht van opstal, bezwaard met hypotheek, in handen komt van de eigenaar van de bezwaarde zaak. In die situatie werkt de vermenging van het opstalrecht niet ten nadele van de hypotheekhouder (art. 3:81 lid 3 BW).9