10.2 Waar moet de administratie worden bewaard?

Anders dan dat de administratie moet worden bewaard en dat dat – met uitzondering van de balans en de staat van baten en lasten – onder voorwaarden elektronisch mag, geeft artikel 2:10 BW geen duidelijkheid over de plaats waar de administratie moet worden bewaard. In de parlementaire geschiedenis is daarover geen aanknopingspunt te vinden. Ook in de literatuur en jurisprudentie krijgt dit onderwerp niet of nauwelijks aandacht.

Uit het feit dat in artikel 2:10 BW niet de eis wordt gesteld dat de administratie van een rechtspersoon in Nederland aanwezig moet zijn, leidt de Rechtbank Amsterdam in 2001 af dat de administratie door een besloten vennootschap niet in Nederland gevoerd of bewaard behoeft te worden.1 In die zaak ging het om de administratie van vier besloten vennootschappen die deel uitmaakten van een internationaal concern.

Tot een ander oordeel kwam de strafkamer van de Rechtbank Amsterdam in 2016.2 In die zaak overwoog de rechtbank dat zij ervan uitgaat dat met de verplichting dat de administratie gedurende zeven jaar moet worden bewaard, bedoeld wordt dat deze in Nederland moet worden bewaard. Als reden hiervoor geeft de rechtbank dat anders bij een eventuele controle niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. In de zaak die leidde tot dit vonnis had de bestuurder de administratie naar Spanje overgebracht zonder in Nederland iets te bewaren.

Er is een aantal argumenten aan te voeren voor het standpunt dat de administratie van een rechtspersoon naar Nederlands recht in Nederland moet worden gevoerd en bewaard. Om de administratie daadwerkelijk een hulpmiddel te kunnen laten zijn voor het besturen en beheersen van de rechtspersoon en het afleggen van verantwoording daarover, ligt het voor de hand – zeker wanneer de administratie niet of niet volledig geautomatiseerd wordt gevoerd – dat deze aanwezig is ten kantore van de rechtspersoon, waar ook de bestuurstaak wordt uitgevoerd. Daar komt bij dat door verschillende partijen op verschillende momenten inzage kan worden verlangd in de administratie van de rechtspersoon. Dit is lastig uitvoerbaar wanneer de administratie – met name voor zover deze niet digitaal wordt gevoerd – zich niet ten kantore van de rechtspersoon, althans niet in Nederland, bevindt.

Daar staat tegenover dat in de wettelijke regeling het bewaren van de administratie ten kantore van de rechtspersoon, althans in Nederland, inderdaad geen vereiste is. Bovendien is met de invoering van artikel 105a Fw op 1 juli 2017 de positie van de curator ten aanzien van de administratie versterkt.3 Vóór 1 juli 2017 kende de Faillissementswet geen verplichting voor gefailleerde4 om de administratie aan de curator over te dragen. Waar in 2001 het bewaren van de administratie buiten Nederland voor de curator kon betekenen dat hij zelf op zoek zou moeten gaan naar de administratie in het buitenland, is de gefailleerde op grond van artikel 105a lid 2 Fw verplicht om de administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers volledig en ongeschonden aan de curator over te dragen. Dat betekent dat het tot de verantwoordelijkheid van de gefailleerde en diens bestuurders/commissarissen behoort om de administratie, waar deze zich ook bevindt, volledig en ongeschonden aan de curator te overhandigen.

Een ander argument voor een soepelere opstelling ter zake van de plaats waar de administratie moet worden bewaard, kan worden ontleend aan de steeds verder gaande mogelijkheden van elektronische opslag, bijvoorbeeld door opslag in de cloud.5 Daarbij kan niet met zekerheid worden gezegd dat opslag daadwerkelijk in Nederland plaatsvindt, aangezien dat afhankelijk is van de plaats van de server.

Ik neig er dan ook toe mijn mening op dit punt te herzien en te concluderen dat de administratie van een in Nederland opererende administratieplichtige ook buiten Nederland mag worden gevoerd. Het is aan het bestuur van de gefailleerde rechtspersoon om deze administratie aan de curator over te dragen overeenkomstig het bepaalde in artikel 105a lid 2 Fw, dan wel aan andere partijen die op grond van de wet recht hebben op inzage in of afschrift van (delen van) de administratie.6 Dit wordt niet anders wanneer de administratie wordt gevoerd of bewaard bij een buitenlandse moeder- of andere groepsmaatschappij.