6.6.3 Schuldeiserscommissie

Het gebeurt niet vaak dat een schuldeiserscommissie wordt ingesteld. De reden daarvoor is dat vaak laat in het proces een verificatievergadering wordt gehouden. Een verzoek tot instelling van een voorlopige schuldeiserscommissie wordt regelmatig kritisch tegemoet getreden, zowel door curatoren als door rechtbanken. In sommige gevallen is een van de argumenten om geen voorlopige schuldeisercommissie in te stellen dat de afwikkeling van het faillissement al zodanig is gevorderd dat een commissie geen rol van betekenis meer kan spelen.1 Het is daarom wenselijk dat in een eerder stadium wordt beoordeeld of een schuldeiserscommissie van toegevoegde waarde is in een faillissement.

Op de verificatievergadering moet aan de schuldeisers worden gevraagd of zij een definitieve schuldeiserscommissie willen instellen (art. 75 lid 1 Fw). Als al een verificatievergadering wordt gehouden, gebeurt dat vaak als de vereffening (bijna) is afgerond. In de andere onderzochte landen kunnen de schuldeisers in een eerder stadium besluiten over de instelling van een schuldeiserscommissie. In de meeste procedures is dat omdat kort na opening van de insolventieprocedure een schuldeisersvergadering wordt gehouden. In compulsory liquidation kunnen schuldeisers die ten minste een tiende van de waarde van de vorderingen vertegenwoordigen een beslissing van de schuldeisers uitlokken over het instellen van een commissie als de liquidator die vraag niet zelf voorlegt aan de schuldeisers.

In de Nederlandse literatuur is de suggestie gedaan dat een schuldeisersvergadering die eerder wordt gehouden dan de verificatievergadering de mogelijkheid moet hebben een definitieve schuldeiserscommissie in te stellen.2 Ik vind dat een goede suggestie.3 Daarvoor zou artikel 75 lid 1 Fw gewijzigd moeten worden. De eerste volzin zou kunnen worden vervangen met de volgende twee zinnen: ‘Ongeacht of een voorlopige schuldeiserscommissie is benoemd, raadpleegt de rechter-commissaris op de eerste schuldeisersvergadering de schuldeisers over de benoeming van een definitieve commissie. Is de eerste schuldeisersvergadering een verificatievergadering, dan raadpleegt de rechter-commissaris de schuldeisers na afloop van de verificatie.’

Opvallend is dat rechtbank in de praktijk slechts een beslissing neemt over de instelling van een voorlopige schuldeiserscommissie nadat daartoe een verzoek is gedaan.4 Hoewel niets eraan in de weg staat dat de rechtbank ambtshalve een voorlopige commissie instelt, is dat zelfs in grote faillissementen zoals het faillissement van Fokker en Imtech niet gebeurd. Naar mijn mening is het wenselijk dat de rechtbank bij de faillietverklaring ambtshalve vaststelt of de instelling van een schuldeiserscommissie in dat faillissement in de rede ligt. Als schuldeisers en andere belanghebbenden over het faillissement worden geïnformeerd, kan van dat oordeel melding worden gedaan en kan gevraagd worden of partijen die zitting willen nemen in de commissie dat willen doorgeven.5 Kort daarna kan de rechtbank een definitieve beslissing nemen over de instelling van een voorlopige commissie, mede op basis van de animo om zitting te nemen in de commissie.6 Is het voor de rechtbank bij de faillietverklaring nog niet duidelijk of een schuldeiserscommissie wenselijk is, dan is de rechter-commissaris de aangewezen persoon om kort na de faillietverklaring alsnog te verzoeken om de instelling van een voorlopige commissie als dat in zijn ogen gewenst is. Ik ben geen voorstander van een verplichting om in bepaalde gevallen een commissie in te stellen.7

In artikel 74 lid 1 Fw komt uitsluitend de taak en bevoegdheid om de curator te adviseren naar voren.8 De commissie heeft daarnaast als taak om de schuldeisers in twee specifieke gevallen te informeren (zie par. 6.3.2) en de curator te controleren. Die toezichthoudende rol van de commissie kwam ook in de andere onderzochte landen naar voren. De primaire taak van de schuldeiserscommissie naar Nederlands recht is het geven van advies. Het is daarom verdedigbaar dat de controlerende taak van de commissie niet expliciet wordt benoemd in de Faillissementswet. Een nadeel hiervan is echter dat de suggestie wordt gewekt dat geen schuldeiserscommissie behoeft te worden ingesteld als de curator geen behoefte heeft aan advies. Mede vanwege de controlerende taak van de schuldeiserscommissie zou dat niet terecht zijn.

Voor de duidelijkheid zou het goed zijn als de controlerende taak van de schuldeiserscommissie expliciet naar voren zou komen in de wet. Daarmee wordt duidelijk(er) dat de mening van de curator over de instelling van een voorlopige commissie niet doorslaggevend is. Na artikel 75 Fw zou in de wet opgenomen kunnen worden: ‘De commissie dient de curator van advies en controleert het beheer en de vereffening van de boedel. Daarnaast adviseert de commissie de schuldeisers als dat in de wet van de commissie wordt verlangd.’ Door deze taakomschrijving na artikel 75 Fw op te nemen in de wet, wordt duidelijk dat deze taakomschrijving zowel voor de voorlopige als voor de definitieve commissie geldt. Uit artikel 74 lid 1 Fw kunnen dan de woorden ‘die de curator van advies dient’ worden geschrapt.

De wijze waarop de wet de toezichthoudende taak van de commissie invult behoeft naar mijn mening geen wijziging.9 Het is goed dat de commissie niet zelf consequenties kan verbinden aan haar bevindingen, maar altijd de rechter-commissaris of de rechtbank moet verzoeken een beslissing te nemen.10 Als dat anders zou zijn, dan zou de vorm en intensiteit van het toezicht afhangen van de samenstelling en ervaring van (de leden van) de schuldeiserscommissie. Ook zou dat de taak van de commissie behoorlijk verzwaren en tot een fors hoger aansprakelijkheidsrisico leiden. Tot slot zou een meer dwingende vorm van toezicht ertoe leiden dat het adviesrecht van de commissie dwingend(er) zou worden. Zou de curator zich niet verenigen met het advies van de commissie, dan zou de commissie dat alsnog kunnen afdwingen door het inzetten van haar toezichthoudende bevoegdheden.

Het is goed dat de commissie ten opzichte van de curator een adviesrecht heeft en geen instemmingsrecht. Nog minder wenselijk zou een adviesplicht, instemmingsplicht of, zoals in het richtlijnvoorstel, een verplichting om toezicht te houden zijn. In Duitsland is de taak van de commissie veel zwaarder en is het aansprakelijkheidsrisico hoger, maar daar staat tegenover dat leden een (soms forse) vergoeding ontvangen en vaak op kosten van de boedel een aansprakelijkheidsverzekering afsluiten. Het is naar mijn mening wenselijk dat de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor het beheer en de vereffening van de boedel berust bij de curator en de rechter-commissaris. Op die manier staat het een commissielid ook vrij zich met name in te zetten voor de belangen waarvoor het commissielid is benoemd.11 Hoewel commissieleden het boedelbelang zeker in ogenschouw moeten nemen bij de uitoefening van hun taak, is het uiteindelijk aan de curator om, in samenspraak met de rechter-commissaris, een afweging te maken van het boedelbelang en de verschillende andere belangen die naar voren komen in de commissie. Doordat de commissie het handelen van de curator altijd aan de kaak kan stellen met een artikel 69-verzoek, wordt de curator ertoe gedwongen het advies van de commissie serieus te nemen.

De wet bevat geen bepalingen over besluitvorming door de commissie. In Engeland is bijvoorbeeld geregeld dat alleen een commissievergadering kan worden gehouden als ten minste twee leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn. In Duitsland moet de helft van de leden hebben deelgenomen aan de besluitvorming. Omdat de curator het advies van de commissie naast zich neer kan leggen, is het naar mijn mening niet nodig om een quorum op te nemen in de Faillissementswet. Wel is het wenselijk dat de basisregels voor besluitvorming voor de duidelijkheid worden opgenomen in de wet.12 Deze basisregels zijn dat ieder lid één stem heeft en besluiten worden genomen bij meerderheid van de uitgebrachte stemmen.13 Als de stemmen staken is een voorstel verworpen. Deze basisregels dienen mijns inziens net als in Duitsland van dwingend recht te zijn. Een afwijking hiervan is niet nodig omdat het laatste woord nooit aan de commissie is en omdat de verschillende leden ongelijksoortige belangen behartigen.14

In de Amerikaanse Chapter 11-procedure en in het Duitse Insolvenzverfahren wordt de (onkosten)vergoeding van de commissieleden vastgesteld door de rechtbank.15 In het Nederlandse faillissement wordt de (onkosten)vergoeding van commissieleden in beginsel vastgesteld in overleg met de curator. In paragraaf 6.3.9 kwam aan de orde dat de rechtbank Amsterdam een commissielid niet-ontvankelijk verklaarde in een verzoek om vergoeding van bepaalde onkosten.16 Ik heb beargumenteerd dat het met name vanwege de toezichthoudende functie van de commissie onwenselijk is als een beslissing hierover in handen van de curator wordt gelegd. In een reglement kan worden opgenomen dat de rechter-commissaris bevoegd is een geschil hierover te beslechten, maar het zou nog beter zijn als net als in de VS en Duitsland in de wet zou worden opgenomen dat de rechter-commissaris de bevoegdheid heeft om te oordelen over de vergoeding van kosten van individuele commissieleden. Hoewel hierover geen discussie is, zou voor de duidelijkheid ook opgenomen kunnen worden dat de rechter-commissaris een beslissing kan nemen over de onkosten van de commissie als zodanig.17

Een artikel over de (onkosten)vergoeding van de commissie en haar leden zou kunnen luiden:

‘1. Redelijke en noodzakelijk kosten van de schuldeiserscommissie en haar leden komen in overleg met de curator ten laste van de boedel.

2. Leden van de schuldeiserscommissie ontvangen geen beloning voor de vervulling van hun taak. In bijzondere gevallen kan in afwijking van de vorige volzin aan een individueel lid wel een beloning worden toegekend.

3. Kunnen de commissie of een commissielid en de curator geen overeenstemming bereiken over de vergoeding van kosten of de beloning van een commissielid, dan neemt de rechter-commissaris hierover een beslissing op verzoek van de meest gerede partij.’

In Duitsland hebben commissieleden recht op een vergoeding voor hun werkzaamheden. In Duitsland is de taak van een commissielid ook zwaarder en het aansprakelijkheidsrisico hoger dan in Nederland. Het in paragraaf 6.3.9 weergegeven uitgangspunt om geen vergoeding toe te kennen aan commissieleden, blijft daarom staan in het voorgestelde artikel. Uitzonderingen op dit uitgangspunt zijn, zoals ook benoemd in paragraaf 6.3.9, in bijzondere gevallen mogelijk.