Hof 's-Hertogenbosch, 31-10-2023, nr. 200.274.786, 01

In het genoemd tussenarrest van 30 augustus 2022 heeft het hof – zakelijk weergegeven – geoordeeld en beslist dat Keytech geen misbruik maakt van (proces)recht door [geïntimeerde] in dit geding te betrekken (r.o. 6.5.1). Ook het beroep van [geïntimeerde] op het bepaalde in artikel 6:92, lid 3 BW heeft het hof verworpen (r.o. 6.5.2.). Verder is geoordeeld dat de grieven II, III en IV falen, grief V slaagt voor zover deze ziet op de telefoon en SIM-kaart en heeft het hof een beslissing op de grieven 1 en 6 aangehouden (r.o. 6.33). Voor een beslissing op die grieven is aan Keytech te bewijzen opgedragen dat:

Tot slot zijn partijen nog uitgenodigd om nader in te gaan op de gevolgen (of het ontbreken daarvan) van een wetswijziging op grond waarvan ter implementatie van Richtlijn (EU) 2019/1152 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden met ingang van 1 augustus 2022 artikel 7:653a BW is ingevoerd.

De eerste drie bewijsopdrachten zijn gegeven in het kader van de beoordeling van grief I. Deze grief heeft onder meer betrekking op de door Keytech gestelde overtreding van een contractueel verbod op het uitvoeren van werkzaamheden voor derden (artikel 8 van de arbeidsovereenkomst). Dit artikel luidt als volgt:

“Artikel 8. Werkzaamheden voor derden.

De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van de werkgever geen werkzaamheden verrichten en zich onthouden van zaken doen voor eigen rekening.”

Met betrekking tot dit beding heeft het hof in het laatste tussenarrest overwogen dat het voorschrift waarop de boete is gesteld dermate ruim is geformuleerd dat dit open staat voor discussie. Onduidelijk, zo overwoog het hof in r.o. 6.9, is immers wat moet worden verstaan onder “werkzaamheden”, omdat het niet de bedoeling van partijen zal zijn geweest om alle denkbare werkzaamheden (zoals bijv. vrijwilligerswerk in verenigingsverband of het verlenen van mantelzorg) onder dit beding te laten vallen. Verder heeft het hof daar overwogen dat bij een ruime, vage omschrijving als hier is gehanteerd, een redelijke uitleg van dit beding met zich brengt dat slechts van een overtreding sprake zal zijn in het geval waarin sprake is geweest van handelingen door [geïntimeerde] voor derden, al dan niet in dienstverband of als zelfstandige, waarvan [geïntimeerde] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat hij daarvoor toestemming diende te vragen en had moeten begrijpen dat Keytech daar in redelijkheid haar toestemming voor had mogen weigeren. Met het oog op de vaststelling hiervan zijn de onder a., b. en c. geformuleerde bewijsopdrachten verstrekt.

Naar aanleiding van de gegeven bewijsopdracht heeft Keytech op 7 februari 2023 en op 14 maart 2023 in totaal acht getuigen laten horen, achtereenvolgens [de directeur] (directeur van Keytech), [persoon J] , [persoon G] , [persoon H] , [persoon A] , [persoon C] , [persoon D] en [persoon E] . Het hof verwijst verder naar de getuigen als [de directeur] , [persoon J] , [persoon G] , [persoon H] , [persoon A] , [persoon C] , [persoon D] en [persoon E] . Het hof is van oordeel dat op grond van hun verklaringen niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] werkzaamheden heeft verricht in strijd met het bepaalde in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, zoals uitgelegd door het hof. Daartoe overweegt het hof als volgt.

In de kern komt het standpunt van Keytech erop neer dat [geïntimeerde] , terwijl hij nog in dienst was van Keytech, hetzij in dienst van Synotrix, hetzij als zelfstandige, heeft bemiddeld bij het totstandkomen van (uitzend- of payroll)overeenkomsten tussen Synotrix en opdrachtgevers van Synotrix met betrekking tot onder meer werknemers die voor Keytech hebben gewerkt, meer in het bijzonder [persoon B] , [persoon C] , [persoon D] en [persoon E] .

Dat [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2019 in dienst zou zijn getreden van Synotrix, is door [geïntimeerde] ontkend. Dienaangaande heeft [persoon A] in haar schriftelijke verklaring van 8 mei 2019 expliciet verklaard dat [geïntimeerde] niet bij Synotrix in dienst is geweest. Als getuige gehoord, heeft zij bevestigd dat wat zij op schrift had verklaard juist was. Verder heeft zij verklaard:

“Synotrix is met ingang van 18 januari 2019 van start gegaan door inschrijving in de registers van de Kamer van Koophandel. Ik was toen de statutair directrice en dat ben ik gebleven tot 7 maart 2019. In de periode daarvoor was ik niet bij Synotrix in dienst, maar werkte ik daar met toestemming van het UWV met behoud van uitkering, hoofdzakelijk vanuit huis. Vanaf 18 januari 2019 ben ik wel in loondienst gekomen van de moedermaatschappij van Synotrix Personeelsdiensten.

Het is juist dat [persoon B] en [persoon C] via Synotrix naar MW Solutions zijn bemiddeld, maar ik heb daarvoor geen afspraken gemaakt. De gegevens kreeg ik door van [persoon I] . Ik heb van deze jongens geen gegevens ontvangen van [geïntimeerde] . Alles werd mij doorgegeven door [persoon I] en [persoon F] en die maakten de afspraken. U houdt mij voor de inhoud van een e-mail van 3 oktober 2018 waarin ik [persoon B] laat weten dat [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2019 in dienst treedt van Synotrix. Dat is in ieder geval niet geweest omdat ik hem heb aangenomen. Als ik dit zo heb opgeschreven zal dat zijn omdat ik dat van [persoon F] of [persoon I] gehoord heb.”

Noch [persoon I] , noch [persoon F] is als getuige opgeroepen om op dit punt nader uitleg te geven.

[persoon H] verklaart dat hij, alvorens in contact te komen met [persoon A] , contact heeft gehad met [geïntimeerde] . Hij verklaart voorts [persoon B] en [persoon C] te hebben ingehuurd via Synotrix en dat deze personen in 2018 voor zijn bedrijf, MW Solutions, zijn komen werken. Contacten met [geïntimeerde] moeten in dat geval plaatsgevonden hebben uit hoofde van zijn functie bij Keytech. In elk geval volgt uit zijn verklaring niet dat [geïntimeerde] voor zichzelf of voor Synotrix handelde.

[persoon G] verklaart dat hij van [persoon B] heeft vernomen dat [geïntimeerde] bij Synotrix in dienst was op het moment dat [persoon G] probeerde om contact te leggen met Synotrix. Deze verklaring berust dus slechts in beperkte mate op een eigen waarneming, namelijk voor zover hij dat van [persoon B] heeft vernomen. Er blijkt niet uit op welk moment dit gesprek zou zijn geweest, het ligt niet in lijn met wat [persoon A] heeft verklaard en het is verder niet bevestigd door [persoon B] , die niet als getuige is opgeroepen.

9.5.4.1. [persoon J] heeft verklaard dat [persoon B] , [persoon D] en [persoon C] hem hadden verteld weg te gaan van een project in Duitsland en dat zij een contract aangeboden hadden gekregen van Synotrix. Hij verklaart voorts dat deze mannen hem hebben verteld dat zij door [geïntimeerde] waren benaderd en dat [geïntimeerde] de overstap zou regelen. Verder verklaart [persoon J] dat hij van [persoon H] heeft vernomen dat [geïntimeerde] een rol zou spelen bij het detacheren van personeel bij MW Solutions via Synotrix.

9.5.4.2. Bij de waardering van deze verklaring neemt het hof in aanmerking dat [persoon J] werkzaam is voor Keytech. Verder neemt het hof in aanmerking dat [persoon H] in zijn verklaring niet bevestigt dat de genoemde mannen door tussenkomst van [geïntimeerde] naar MW Solutions waren gekomen. [persoon H] merkt juist op dat [geïntimeerde] geen personeel kon leveren. Opmerkelijk is dat [persoon H] vervolgens door Synotrix wordt gebeld, kort nadat hij contact heeft gehad met [geïntimeerde] . Dat Synotrix (of [persoon A] ) [persoon H] hebben benaderd na een tip van [geïntimeerde] is daarmee echter nog niet gebleken, te minder omdat [persoon A] verklaart alleen gegevens te hebben gekregen van [persoon I] en [persoon F] . Of zij die gegevens weer van [geïntimeerde] hebben gekregen, heeft het hof niet kunnen onderzoeken, want [geïntimeerde] , [persoon I] en [persoon F] zijn niet als getuigen opgeroepen.

9.5.4.3. Gelet op de tegenstijdigheden in de verklaringen van [persoon J] , [persoon H] en [persoon A] en de omstandigheid dat [persoon J] slechts in beperkte mate kan verklaren uit eigen waarneming, hecht het hof aan zijn verklaring onvoldoende gewicht om op grond daarvan te oordelen dat Keytech in enig opzicht in het opgedragen bewijs is geslaagd.

Resten de verklaringen van drie van de vier betrokken werknemers. [persoon C] ontkent dat [geïntimeerde] een rol heeft gespeeld bij zijn indiensttreding bij MW Solutions. Hij verklaart via [persoon H] bij Synotrix terecht te zijn gekomen. [persoon D] verklaart dat hij via [geïntimeerde] nergens anders dan op de projecten in Duitsland is gaan werken, kennelijk de projecten waarvoor Keytech het personeel leverde. Hij verklaart dat de namen [persoon A] en Synotrix hem niets zeggen. Alleen [persoon E] verklaart dat hij via [geïntimeerde] bij Synotrix is gekomen. [persoon B] is niet als getuige opgeroepen.

Wanneer het hof alle verklaringen, zowel afzonderlijk als in onderling verband, beschouwt, komt het hof tot de slotsom dat daaruit niet voldoende concreet valt af te leiden wat [geïntimeerde] nu precies heeft gedaan om aan te kunnen merken als ‘werkzaamheden’ in de zin van artikel 8, zoals uitgelegd door het hof. Alleen de verklaring van [persoon E] is daarvoor onvoldoende concreet en bovendien niet in lijn met hetgeen andere getuigen hebben verklaard. Of [geïntimeerde] op de achtergrond wellicht een rol heeft gespeeld bij het verstrekken van informatie laat zich niet uitsluiten, maar hem is niet opgedragen te bewijzen dat hij geen verboden werkzaamheden heeft verricht. Uit de verklaringen volgt niet, althans niet voldoende overtuigend, dat [geïntimeerde] vanaf 28 september 2018 voor Synotrix of een aan haar gelieerd bedrijf, dan wel voor eigen rekening, heeft bemiddeld bij de totstandkoming van arbeidsovereenkomsten tussen enerzijds (het payrollbedrijf van) Synotrix en anderzijds [persoon B] en/of [persoon E] en/of [persoon C] en/of [persoon D] . Evenmin volgt uit de verklaringen van de getuigen dat de contacten die [geïntimeerde] heeft gehad met MW Solutions en Synotrix hebben plaatsgevonden in het kader van verrichtingen ten bate van deze bedrijven. Ten slotte blijkt uit de verklaringen ook niet dat [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2019 in dienst is getreden van Synotrix of een aan deze firma gelieerde onderneming. Nu Keytech verder geen concrete werkzaamheden heeft genoemd, anders dan bij de bewijsopdracht betrokken, luidt de conclusie van het hof dat in rechte niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] het beding van artikel 8 in de arbeidsovereenkomst heeft overtreden. Grief I faalt op alle onderdelen. De inwerkingtreding van artikel 7:653a BW (zie r.o. 6.10.5 van het tussenarrest van 30 augustus 2022) behoeft in dat geval geen nadere bespreking.

Van grief V ligt het onderdeel betreffende de teruggave van een set sleutels nog ter beoordeling voor. Op dat onderdeel ziet de bewijsopdracht onder d. Op basis van een handgeschreven verklaring (productie 4 bij conclusie van antwoord/eis) van [persoon D] heeft het hof Keytech toegelaten tot bewijs dat [geïntimeerde] de bos met sleutels niet aan [persoon D] heeft afgegeven. [persoon D] heeft hierover als getuige het navolgende verklaard:

“Ik weet niks van sleutels. Dan kreeg ik een sleutel van die, dan weer van een ander, of had een ander weer sleutels nodig. [naam] ook. Ook hij heeft sleutels geleend en niet teruggegeven. U toont mij productie 4 bij de conclusie van antwoord/eis, een foto van een schriftelijke verklaring. Mr. Vermeirssen wijst mij nog op de foto die daar achter zit van een hand met daarin een sleutelbos. De handtekening onder die verklaring is van mij. Daar kan ik niet om heen. Maar de tekst heb ik niet geschreven. Dat is niet in mijn handschrift. Ik neem aan dat die is geschreven door degene bij wie ik de sleutels heb opgehaald. Er gingen in die tijd een heleboel sleutelbossen rond. De hand op de foto achter de tekst lijkt me niet mijn hand te zijn. De achtergrond zegt me ook niks. Dat zal een magazijn zijn geweest, maar welk magazijn dat weet ik niet.”

[persoon D] herkent de handtekening onder de overgelegde verklaring als de zijne. De omstandigheid dat hij wellicht de tekst van de verklaring niet zelf heeft geschreven doet op zich niet af aan de juistheid van de inhoud van die verklaring. Volgens die verklaring is de handtekening bedoeld ter bevestiging van de ontvangst van de sleutels. Uit de omstandigheid dat [persoon D] – zoals hij erkent – zijn handtekening onder de tekst heeft geplaatst volgt in dat geval voldoende dat hij ook de sleutels waarvan in de verklaring sprake is moet hebben ontvangen. In elk geval heeft [persoon D] niet (uitdrukkelijk) betwist dat hij de sleutels heeft ontvangen of verklaard waarom hij zijn handtekening zou hebben gezet voor de ontvangst van een object zonder dat object daadwerkelijk te hebben ontvangen. Ook op dit onderdeel van grief V komt het hof dan tot de slotsom dat Keytech niet in het opgedragen bewijs is geslaagd. In elk geval geeft de verklaring van [persoon D] onvoldoende grond om te twijfelen aan de juistheid van hetgeen het hof in het tussenarrest voorshands als afdoende aangetoond heeft geoordeeld.

Het falen van grief I betekent dat in rechte niet is gebleken dat Keytech een vordering uit hoofde van verbeurde boetes heeft, zoals in conventie gevorderd onder I in de inleidende dagvaarding (zie tussenarrest van 30 augustus 2022, r.o. 6.2.1). Omdat ook de grieven II, III en IV niet slagen en grief V slechts met betrekking tot vorderingen tot afgifte van een telefoon en SIM-kaart, is in rechte niet gebleken dat Keytech een eigen geldvordering kon verrekenen met het achterstallig loon van [geïntimeerde] , zoals dat in reconventie door de kantonrechter is toegewezen.

Grief VI berust voorts op de stellingname dat Keytech het concurrentiebeding heeft geschonden en daardoor niet heeft gewerkt voor Keytech. Gelet op hetgeen is overwogen met betrekking tot het concurrentiebeding en gegeven de omstandigheid dat in rechte niet is bewezen dat [geïntimeerde] het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden heeft overtreden, faalt dit verweer. Ook grief VI slaagt daarom niet.

Met grief VII heeft Keytech de proceskostenveroordeling aangevochten. Uit hetgeen ten aanzien van de overige grieven is overwogen en beslist volgt dat de kantonrechter Keytech terecht als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij heeft aangemerkt. De omstandigheid dat grief V op een klein onderdeel slaagt doet daar niet aan af. Ook grief VII kan daarom niet slagen.

De slotsom luidt dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met uitzondering van de beslissing ten aanzien van de teruggave van de telefoon en SIM-kaart. Voor zover [geïntimeerde] heeft betoogd dat hij deze niet meer terug kan geven, heeft hij aangevoerd dat de telefoon oud en versleten zou zijn, maar niet dat hij daar niet meer over beschikt. Het hof gaat er daarom vanuit dat hij nog steeds in staat is om deze terug te geven. De gevorderde dwangsom zal het hof toewijzen, met dien verstande dat deze zal worden beperkt tot een bedrag van € 500,=, nu op zich wel aannemelijk is dat deze telefoon op dit moment gelet op zijn ouderdom niet veel waarde meer zal hebben.

Het in overwegende mate falen van de grieven betekent dat Keytech ook in hoger beroep als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Om die reden zal zij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, waarbij het hof de salariskosten zal begroten op basis van het in eerste aanleg in reconventie toewijsbaar geoordeelde bedrag.

Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter is niet gegriefd, zodat ook in dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [geïntimeerde] en Keytech zijn een arbeidsovereenkomst met elkaar aangegaan op 29 mei 2009. In de overeenkomst is onder meer opgenomen (letterlijk geciteerd inclusief mogelijke typefouten):

"Artikel 4. (...)

In geval van ziekte of arbeidsongeschiktheid is de werknemer verplicht daarvan voor 's morgens 09:30 melding te maken bij het secretariaat.

(...)

Artikel 8. Werkzaamheden voor derden.

De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van de werkgever geen werkzaamheden verrichten en zich onthouden van zaken doen voor eigen rekening.

Artikel 9. Boete

De werknemer is van rechtswege in gebreke door enkele overtreding of niet nakoming van het bepaalde in artikel 8, en zal aan de werkgever een dadelijk opvorderbaar bedrag van € 5.000,00 per overtreding verbeuren. Benevens een bedrag van € 100,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, zijnde de genoemde bedragen de vergoeding van alsdan door de werkgever geleden schade en te lijden schade, welke schade door de werknemer wordt erkend, onverminderd het recht van de werkgever van de werknemer volledige schadevergoeding te vorderen indien deze meer mocht belopen.

Artikel 10. Geheimhouding

De werknemer deelt niets mee of maakt niets bekend over werkgever c.q. haar zakenrelaties waaromtrent hem geheimhouding is opgelegd of waarvan zij redelijkerwijs kan begrijpen dat geheimhouding is vereist. (...) Voor iedere overtreding van het in dit lid bepaalde, verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een terstond en in haar geheel opeisbare boete van € 10.000,00 (tien duizend euro) ineens vermeerderd met € 2.500,00 (tweeduizend vijfhonderd euro) voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van werkgever om de werkelijk geleden schade te vorderen (…).

Artikel 11. Retourneren bedrijfseigendommen bij beëindiging dienstverband

Bij beëindiging van het dienstverband dienen alle aan werknemer door werkgever ter beschikking gestelde bedrijfseigendommen op de laatste werkdag te worden ingeleverd. Tijdens de werkzaamheden is werknemer geheel verantwoordelijk voor de hem toevertrouwde bedrijfseigendommen. Bij vermissing of schade als gevolg van onverantwoord gedrag, stelt werkgever werknemer aansprakelijk voor de door haar geleden schade.

Artikel 12. (...)

(...)

- Schade, die het gevolg is van het niet behoorlijk gebruik en/of onderhoud van de auto, zal op de werknemer worden verhaald.

(...)

Artikel 13. Concurrentiebeding

De werknemer zal zonder toestemming van de werkgever gedurende het bestaan van der dienstbetrekking en, na beëindiging van de dienstbetrekking binnen en tijdvak van vijf jaar, binnen een straal van 150 kilometer rond het centrum van [plaats] niet in enigerlei vorm een zaal gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever, vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn: al dan niet in dienstbetrekking hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard dan ook hebben, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van € 10.000,00 per gebeurtenis en tevens € 2.500,00 voor iedere dag dat zij in overtreding is, te betalen aan werkgever om volledige schadevergoeding te vorderen van de werknemer, indien deze meer mocht belopen."

[geïntimeerde] is vanaf 31 januari 2019 niet meer werkzaam, naar hij volgens Keytech tegenover haar heeft aangevoerd: wegens ziekte.

Op 11 februari 2019 is [geïntimeerde] door Keytech bij brief op non-actief gesteld. In de brief is door Keytech aangegeven:

"Conform de per 1 januari 2019 van kracht zijnde regels (welke u hebt gelezen) ben u verplicht dagelijks uw agenda voor de daarop volgende dag te doen toekomen aan de directie van Keytech. Dit verzuimt u ondanks de aanzegging per whattsapp en email van 8 februari 2019. Een boete voor het niet nakomen van deze regel kent een bedrag van € 250,00 per geconstateerd geval. Op dit moment stellen we hiervoor een direct opeisbare post van € 10.000,00.

U zegt thuis te zijn gebleven per donderdag 31 januari 2018 vanaf ongeveer 10:00 uur omdat u zich niet lekker voelde. U hebt zich niet ziek gemeld bij ons als werkgever maar geeft wel via diverse berichten aan dat u ziek thuis bent. Na uw vermeende ziekmelding hebt u vermeld dat u een afspraak bij uw huisarts zou hebben op woensdagmiddag jl. Als werkgever hebben wij u vervolgens gevraagd wat de uitslag was van dit bezoek aan uw huisarts. Daar hebt u op gereageerd op 7 februari jl. Wij hebben begrepen dat u in zijn geheel niet op de betreffende middag bij uw huisarts bent geweest en ons als werkgever dus voorliegt. Verder hebben wij sterke vermoedens en bewijzen dat u buiten uw werkgever om zakelijke afspraken maakt met anderen dan uw werkgever terwijl hierop een verbod van kracht is conform uw door u ondertekende arbeidsovereenkomst. U voert volgens ons werkzaamheden uit voor derden, u schend de opgelegde geheimhouding en het concurrentiebeding. Een direct opeisbare boete conform de in de arbeidsovereenkomst genoemde bedragen wordt op dit moment gesteld op € 300.000,00.

Op 9 februari jl. bent u door ons per whattsapp en per mail gemaand de bij u in bezit zijnde sleutels t.b.v. uit te voeren werkzaamheden in Duitsland uiterlijk vandaag 11 februari 2019 af te geven bij 1 van de genoemde personen. Dit hebt u bewust verzuimd op 8 februari (...). Het niet afgeven van deze sleutels beschouwen wij als bewuste sabotage van uitvoering van aangenomen werken. Wij hebben u hiervoor een direct opeisbare dwangsom opgelegd van € 5.000,00. (...) Totaal wordt er voor deze kwestie op dit moment een stelpost opgenomen van € 50.000,00.

Gezien het feit dat bovengenoemde feiten hoogstwaarschijnlijk en met enige zekerheid niet de gehele vordering op u zullen betreffen wordt u op dit moment in totaal een vordering opgelegd van € 500.000,00. Op dit moment loopt er een onderzoek naar u en uw praktijken op het gebied van frauduleuze zaken, zelfverrijking, het benadelen op diverse fronten van uw werkgever en overige overtredingen conform uw arbeidsovereenkomst en de gestelde in uw bezit zijnde Keytech regels.

(...)

Per vandaag worden uw salaris (inclusief vakantiegeld) en eventuele tegoeden voor declaraties bevroren en indien mogelijk met de vordering zoals hierboven weergegeven verrekend. U staat zogezegd op “NON-actief” per vandaag en wel zonder behoud van uw salaris. (...)"

[geïntimeerde] heeft op 28 februari 2019 zijn ontslag ingediend met inachtneming van een opzegtermijn van één maand tegen 1 april 2019. Per die datum is [geïntimeerde] werkzaam bij een andere werkgever. Deze werkgever is de besloten vennootschap Synotrix Personeelsdiensten B.V. gevestigd in [vestigingsplaats] . Keytech is statutair gevestigd in [vestigingsplaats] .

In de onderhavige procedure vordert Keytech, na herhaalde vermeerdering van eis en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in conventie:

I. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] de bepalingen van de artikelen 4, 12 en 13 van de arbeidsovereenkomst heeft geschonden, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 593.400,= te vermeerderen met de wettelijke rente over een hoofdsom van € 524.922,27 vanaf 16 april 2019 tot de dag van voldoening en te vermeerderen met € 75.000,= vanaf 1 mei 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;

II. de veroordeling van [geïntimeerde] om alle bedrijfseigendommen van Keytech, genoemd achter randnr. 51 van de inleidende dagvaarding, binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis af te geven aan Keytech of aan het Bedrijfsadvies van Keytech te [vestigingsplaats] , zulks op verbeurte van een dwangsom van € 500,= per overtreding en voor elke dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] in gebreke blijft hieraan te voldoen;

III. de veroordeling van [geïntimeerde] om het concurrentiebeding, relatiebeding en het geheimhoudingsbeding uit de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst stipt na te komen en zich te onthouden van elke vorm van overtreding daarvan op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] in strijd handelt met deze veroordeling;

IV. de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de kosten van het geding, met inbegrip van een vergoeding voor nakosten.

Voor de onderbouwing van deze vordering verwijst het hof naar de dagvaarding in eerste aanleg, de conclusie van antwoord in reconventie, tevens conclusie vermeerdering van eis in conventie zijdens Keytech van 3 september 2019 en de antwoordakte, tevens houdende vermeerdering van eis in conventie van 2 oktober 2019. Het hof komt, waar en voor zover nodig, bij de beoordeling nader op de onderbouwing terug. Zeer kort en zakelijk samengevat komt deze erop neer dat [geïntimeerde] volgens Keytech wegens overtreding van bedingen uit de arbeidsovereenkomst of tekortschieten in de nakoming daarvan boetes en schadevergoedingen verschuldigd is geworden en aangesproken kan worden op nakoming van een aantal bedingen.

[geïntimeerde] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. [geïntimeerde] vordert in reconventie de vernietiging van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding, verwijdering van een foto van [geïntimeerde] uit de profielfoto van WhatsApp voor [telefoonnummer] op verbeurte van een dwangsom en veroordeling van Keytech tot betaling van in totaal € 13.477,36, vermeerderd met een vergoeding voor de niet genoten vakantiedagen, met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW (50%) en met rente en kosten als vermeld in het petitum onder de conclusie van eis in reconventie. Ook op de onderbouwing van de reconventionele vordering komt het hof zo nodig bij de beoordeling nader terug.

Nadat de kantonrechter een comparitie van partijen had gelast en deze ook had plaatsgevonden, heeft de kantonrechter in het in hoger beroep bestreden vonnis in conventie

[geïntimeerde] veroordeeld tot afgifte van de laptop die ter beschikking is gesteld aan [geïntimeerde] en de reservesleutel van de aan [geïntimeerde] in bruikleen gegeven leaseauto, binnen 24 uur na betekening van het vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan de deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 5.000,00. Voorts heeft de kantonrechter Keytech niet ontvankelijk verklaard in haar vorderingen met betrekking tot de schade aan de auto en de verkeersboetes en alle overige vorderingen afgewezen, met veroordeling van Keytech in de kosten van het geding.

In reconventie heeft de kantonrechter het concurrentiebeding vernietigd en Keytech veroordeeld om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis aan [geïntimeerde] te voldoen:

Voorts is Keytech veroordeeld tot het opstellen en afgeven van de salarisstroken van februari

2019 en maart 2019, alsmede van de eindafrekening aan [geïntimeerde] , en tot vergoeding van de proceskosten in reconventie. Het meer of anders door [geïntimeerde] gevorderde is afgewezen.

Keytech heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Zij concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in conventie en het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie, alsmede tot veroordeling van [geïntimeerde] om aan haar, Keytech, terug te betalen hetgeen zij ter voldoening aan het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald (€ 9.402,14), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling.

[geïntimeerde] heeft (ook) in hoger beroep verweer gevoerd. [geïntimeerde] heeft in het algemeen primair tot verweer aangevoerd dat Keytech misbruik maakt van recht, doordat zij enkel en alleen procedeert om [geïntimeerde] te benadelen. Subsidiair voert [geïntimeerde] aan dat Keytech onder de gegeven (en door hem in de memorie van antwoord toegelichte) omstandigheden geen beroep kan doen op de bedingen waar zij haar vordering op baseert. Voorts stelt [geïntimeerde] dat deze bedingen niet rechtsgeldig zijn, althans dat Keytech ingevolge het bepaalde in artikel 7:653, lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding en dat het bepaalde in artikel 6:92, lid 3 BW in de weg staat aan een beroep op de boetebedingen. Geheel subsidiair doet [geïntimeerde] nog een beroep op matiging van de verbeurde boetes. Waar nodig komt het hof daar bij de beoordeling op terug.

De grieven zien elk op een ander onderdeel van het bestreden vonnis. Verder voert [geïntimeerde] een algemeen verweer. Het hof zal hieronder daarom nader ingaan op de navolgende geschilpunten:

Algemeen verweer: misbruik van procesrecht c.q. artikel 6:92, lid 3 BW

Het hof verwerpt het primair gevoerde algemeen verweer van [geïntimeerde] . Keytech vordert de nakoming van bedingen die waren opgenomen in een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. Dat zij dit op evident onjuiste gronden doet, is het hof niet gebleken. Of de verwijten die Keytech [geïntimeerde] maakt stand kunnen houden, is verder onderwerp van deze procedure. Maar dat zij volledig uit de lucht gegrepen zijn, volgt niet uit de processtukken, waaronder het door [geïntimeerde] gevoerde verweer. Daaruit blijkt dat hij in elk geval contacten heeft gehad met door Keytech genoemde personen en bedrijven. Dat Keytech het standpunt inneemt dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met bedingen in de arbeidsovereenkomst berust op die contacten en is niet volstrekt kansloos. Dat Keytech [geïntimeerde] daar in rechte op aanspreekt, betekent niet dat zij enkel en alleen uit rancune procedeert om [geïntimeerde] te benadelen in een verder volstrekt kansloze zaak. De mogelijke onbewijsbaarheid van aangevoerde feiten of ingenomen stellingen is niet voldoende om misbruik van procesrecht aan te nemen (zie HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516).

Het beroep op het bepaalde in artikel 6:92, lid 3 BW onderbouwt [geïntimeerde] , zo begrijpt het hof, met aan Keytech toe te rekenen feiten en omstandigheden die hem in gewetensnood hebben gebracht. Het hof gaat hier verder aan voorbij, omdat – ook indien de door [geïntimeerde] aangevoerde verwijten juist zouden zijn – zij wellicht kunnen verklaren waarom [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, maar niet rechtvaardigen dat hij bedingen uit de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst schendt.

Grief 1: verboden nevenwerkzaamheden

Ter toelichting op grief 1 voert Keytech het navolgende aan.

[geïntimeerde] is op 1 januari 2019, toen hij nog een dienstverband had met Keytech, in dienst getreden van Synotrix Personeelsdiensten B.V., verder te noemen ‘Synotrix’. Maar feitelijk heeft hij al vanaf 28 september 2018 ten behoeve van dit bedrijf nevenwerkzaamheden verricht. Dit was in strijd met artikel 8 van de arbeidsovereenkomst.

Ter onderbouwing van deze stellingname verwijst Keytech naar de inhoud van de arbeidsovereenkomst, een e-mailbericht van [persoon A] (van Synotrix) aan [persoon B] van 3 oktober 2018, 18:24. Hetgeen zij in een schriftelijke verklaring van 8 mei 2019 heeft geschreven is volgens Keytech niet betrouwbaar.

Dat [geïntimeerde] op 1 januari 2019 wellicht nog niet officieel in dienst was getreden van Synotrix doet niet af aan het feit dat hij de facto werkzaamheden heeft verricht voor dat bedrijf. Door zijn bemiddeling zijn vier medewerkers van Keytech werkzaamheden gaan verrichten voor Synotrix, [persoon B] , [persoon C] , [persoon D] en [persoon E] . Ter onderbouwing hiervan verwijst Keytech naar de transcriptie van audio opnamen van gesprekken met [persoon B] op 4 maart 2019 en een namens Synotrix op 28 september 2018 ondertekende arbeidsovereenkomst, waaruit blijkt dat [persoon B] met ingang van 1 oktober 2018 in dienst is getreden van Synotrix. Ook met [persoon E] heeft Synotrix op die dag een arbeidsovereenkomst gesloten.

Schending van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst heeft aldus plaatsgevonden in de periode van 28 september 2018 tot aan het einde van het dienstverband, op 31 maart 2019. In die periode heeft [geïntimeerde] volgens Keytech vier maal het nevenwerkzaamhedenbeding geschonden. Hij heeft volgens Keytech tussen september 2018 en eind februari 2019 42 keer contact opgenomen met het bedrijf MW Solutions en ten minste 713 keer met Synotrix. Dit blijkt uit beloverzichten. Door de vier schendingen heeft [geïntimeerde] een boete verbeurd van € 20.000,=. De periode waarin de schendingen hebben plaatsgevonden beslaat (tot en met maart 2019) 184 dagen, zodat Keytech ook aanspraak maakt op een bedrag van € 18.400,= berekend vanaf 28 september 2018.

[geïntimeerde] voert ten aanzien van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst aan dat dit hem belemmert in zijn grondwettelijke vrijheid van arbeidskeuze. Voorts voert [geïntimeerde] aan dat dit beding dermate ruim is omschreven dat dit ongeldig is. Ten slotte betwist [geïntimeerde] (subsidiair) dat hij vóór 1 april 2019 werkzaamheden voor derden heeft verricht. De contacten die hij heeft gehad met [persoon A] van Synotrix vallen niet aan te merken als het verrichten van nevenwerkzaamheden. Uit de door Keytech aangehaalde e-mail volgt dat niet. [persoon B] was tijdelijk in dienst van Keytech en is na afloop van zijn arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] geholpen door hem te verwijzen naar Synotrix.

Het hof overweegt nu als volgt.

Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat het beding van artikel 8 in de arbeidsovereenkomst hem belemmert in zijn grondwettelijke recht op vrijheid van arbeidskeuze merkt het hof op dat dat niet het geval is. Het beding is geen absoluut verbod op het verrichten van (neven)werkzaamheden, maar stelt het recht om naast het overeengekomen werk andere werkzaamheden uit te voeren afhankelijk van (schriftelijke) toestemming van Keytech. Een mogelijke belemmering als bedoeld door [geïntimeerde] ontstaat dus niet door het beding, maar pas bij een weigering van Keytech om die toestemming te verlenen. Daarvan is in dit geval geen sprake, omdat niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] om toestemming voor het uitvoeren van andere werkzaamheden heeft gevraagd. Het door [geïntimeerde] op dit punt gevoerde verweer kan dan ook niet leiden tot het oordeel dat het beding geen werking heeft.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:650 BW kan een werkgever slechts een boete stellen op de overtreding van voorschriften van de arbeidsovereenkomst indien in de arbeidsovereenkomst de voorschriften op de overtreding waarvan boete is gesteld en het bedrag van de boete zijn vermeld. Het in artikel 8 opgenomen beding voldoet aan die voorwaarde, maar omschrijft het voorschrift waarop de boete is gesteld dermate ruim dat dit open staat voor discussie. Onduidelijk is immers wat moet worden verstaan onder “werkzaamheden”, omdat het niet de bedoeling van partijen zal zijn geweest om alle denkbare werkzaamheden (zoals bijv. vrijwilligerswerk in verenigingsverband of het verlenen van mantelzorg) onder dit beding te laten vallen door ze afhankelijk te stellen van door Keytech te verlenen toestemming. Anderzijds moet het voor [geïntimeerde] wel duidelijk zijn geweest dat hij zich op grond van dit beding diende te onthouden van werkzaamheden waarvan evident was dat daarmee de belangen van Keytech zouden kunnen worden geschonden en waarvoor Keytech hem dus redelijkerwijs nooit toestemming zou hoeven te geven. Dat [geïntimeerde] op grond van de algemene formulering niet heeft kunnen begrijpen op welk gedrag de boete was gesteld, kan het hof dan ook in zijn algemeenheid niet aannemen. In dat geval bestaat geen grond om te oordelen dat Keytech enkel en alleen vanwege een te vage formulering van het beding geen beroep op dit beding en de daaraan verbonden boetebepaling kan doen.

Partijen verschillen met elkaar van mening ten aanzien van de vraag of sprake is geweest van werkzaamheden en, zo ja, wat de aard daarvan is geweest. Het hof zal te zijner tijd hebben te oordelen of [geïntimeerde] in strijd met artikel 8 van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden heeft verricht. Dat vraagt een nadere uitleg van het begrip “werkzaamheden” in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, waarbij het zal aankomen op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Dat artikel 8 bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst in 2009 onderwerp is geweest van discussie, is niet gesteld of gebleken, zodat verder ook geen conclusies vallen te trekken uit hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst over en weer ten aanzien van dit beding tegenover elkaar hebben verklaard. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat het beding, wanneer dit letterlijk wordt genomen, dermate ruim is geformuleerd dat het óf onwerkbaar is (omdat [geïntimeerde] voor elk karweitje schriftelijke toestemming zou moeten vragen aan Keytech), óf zo vaag dat het voor [geïntimeerde] in geval van twijfel niet, althans onvoldoende duidelijk is wat hem wel is toegestaan en wat niet. Het beding is in de arbeidsovereenkomst opgenomen onder het hoofd “werkzaamheden voor derden” en stelt het verrichten van andere werkzaamheden dan voor Keytech afhankelijk van door Keytech te verlenen toestemming. Bij een ruime, vage omschrijving als hier is gehanteerd brengt een redelijke uitleg van dit beding met zich dat slechts van een overtreding sprake zal zijn in het geval waarin sprake is geweest van handelingen door [geïntimeerde] voor derden, al dan niet in dienstverband of als zelfstandige, waarvan [geïntimeerde] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat hij daarvoor toestemming diende te vragen en had moeten begrijpen dat Keytech daar in redelijkheid haar toestemming voor had mogen weigeren.

Om vast te kunnen stellen of [geïntimeerde] artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, zoals hiervoor uitgelegd, heeft overtreden, dient duidelijkheid te komen ten aanzien van de aard en omvang van de door Keytech verweten handelingen en de context waarin deze hebben plaatsgevonden. Meer in het bijzonder gaat het dan volgens stellingname van Keytech over het feit dat door bemiddeling van [geïntimeerde] op 28 september 2018 een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen [persoon B] en het payrollbedrijf van Synotrix, dat [geïntimeerde] zou hebben bemiddeld bij de indiensttreding van de heren [persoon E] , [persoon C] en [persoon D] , oud-medewerkers van Keytech, bij Synotrix, dat [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2019 in dienst zou zijn getreden bij Synotrix, dat [geïntimeerde] in de periode van september 2018 tot en met februari 2019 46 keer contact heeft opgenomen met de firma MW Solutions en dat hij 713 keer contact heeft gehad met Synotrix. [geïntimeerde] heeft de gestelde feiten betwist, dan wel betoogd dat contacten die hij heeft gehad geen werkzaamheden betroffen in de zin van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst.

Nu Keytech aan haar vordering ten grondslag legt dat [geïntimeerde] met de door haar gewraakte handelingen en contacten werkzaamheden heeft verricht in strijd met artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, hetgeen [geïntimeerde] heeft betwist, is het aan Keytech om op dit punt bewijs bij te brengen, wat zij ook expliciet heeft aangeboden. Het hof zal haar daartoe toelaten als hierna vermeld, omdat in het kader van het hieronder te formuleren probandum die feiten en omstandigheden aan de orde kunnen komen die mogelijk tot de slotsom kunnen leiden dat sprake is geweest van werkzaamheden in de zin van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, zoals hiervoor door het hof begrepen. Een verdere beoordeling en beslissing op dit punt wordt aangehouden.

Tot slot nog dit. Het hof wijst partijen erop dat met ingang van 1 augustus 2022 boek 7 BW is aangepast in verband met de implementatie van de Richtlijn (EU) 2019/1152 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in de Europese Unie. Meer in het bijzonder is in artikel 7:653a BW nu een bepaling opgenomen die ziet op een beding waarbij nevenwerkzaamheden worden verboden. Het hof nodigt partijen uitdrukkelijk uit om bij memorie na enquête nader in te gaan op de gevolgen van deze wetswijziging en het daarop toepasselijke overgangsrecht voor de onderhavige zaak en, zo nodig, hun standpunten en onderbouwing daarvan naar aanleiding van deze wetswijziging aan te passen.

Grief 2: overtreding van het geheimhoudingsbeding

Artikel 10 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

“De werknemer deelt niets mee of maakt niets bekend over werkgever c.q. haar zakenrelaties waaromtrent hem geheimhouding is opgelegd of waarvan zij redelijkerwijs kan begrijpen dat geheimhouding is vereist. De verplichting tot geheimhouding blijft ook na beëindiging van deze arbeidsovereenkomst bestaan. (…).”

Keytech voert in de toelichting op grief 2 aan dat [geïntimeerde] dit beding geschonden moet hebben doordat hij onder anderen [persoon B] heeft geworven ten bate van Synotrix. Ter onderbouwing van haar vordering wijst Keytech op de transscriptie van een gesprek met [persoon B] van 4 maart 2019 en op telefoonspecificaties waaruit zou blijken dat [geïntimeerde] contact heeft gehad met MW Solutions en Synotrix. Keytech stelt dat [geïntimeerde] (hierbij) gegevens van MW Solutions, een klant van Keytech, heeft gedeeld met Synotrix, terwijl hij redelijkerwijs kon begrijpen dat daarvan geheimhouding was vereist.

[geïntimeerde] heeft dit betwist door erop te wijzen dat MW Solutions ook zaken doet met Synotrix, dat Synotrix al over de gegevens van MS Solutions beschikte en dat zij die gegevens dus niet van [geïntimeerde] heeft gekregen. De telefoonspecificaties zeggen niets, omdat [geïntimeerde] uit hoofde van zijn functie de hele dag door belde.

Het hof overweegt op dit punt als volgt.

Keytech maakt aanspraak op de boete die is gesteld op overtreding van het hiervoor aangehaalde artikel 10 van de arbeidsovereenkomst. Gelet op de formulering van dit artikel dient Keytech te stellen dat [geïntimeerde] dit beding heeft overtreden en zal zij dat standpunt met feiten of omstandigheden te onderbouwen die, wanneer zij in rechte vastgesteld kunnen worden, de juistheid hiervan aantonen. Het hof stelt vast dat Keytech niet heeft gesteld dat zij [geïntimeerde] ten aanzien van bepaalde feiten of omstandigheden expliciet een geheimhoudingsplicht heeft opgelegd. Keytech stelt dat [geïntimeerde] mededelingen heeft gedaan waarvan hij redelijkerwijs had kunnen begrijpen dat geheimhouding daarvan vereist was. Keytech onderbouwt dit niet verder dan door erop te wijzen dat [geïntimeerde] gegevens van MW Solutions heeft gedeeld met Synotrix.

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat Keytech hiermee, gelet op het verweer van [geïntimeerde] , haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Het delen van klantgegevens van MW Solutions is niet gebleken. Welke specifieke klantgegevens met betrekking tot MW Solutions [geïntimeerde] met Synotrix zou hebben gedeeld heeft Keytech niet gesteld. Wanneer het gaat om NAW-gegevens of gegevens met betrekking tot contactpersonen is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] niet hoeft te begrijpen dat deze onder het geheimhoudingsbeding vallen, omdat Synotrix, zo zij al niet over deze gegevens beschikte, eenvoudig uit openbare bronnen kon putten om deze gegevens te verkrijgen. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] wellicht in contacten met Synotrix over MS Solutions heeft gesproken levert op zich geen aanwijzing op dat [geïntimeerde] daarbij gegevens over de relatie tussen Keytech en MS Solutions heeft gedeeld waarvan hij had moeten begrijpen dat hij daarover geheimhouding diende te betrachten. Ook de omstandigheid dat [geïntimeerde] veelvuldig telefonisch contact heeft gehad met Synotrix en MS Solutions betekent zonder verdere onderbouwing, die ontbreekt, nog niet dat hij (daarbij) het geheimhoudingsbeding heeft geschonden. Nu Keytech daaromtrent verder niets specifieks heeft aangevoerd, faalt grief 2.

Grief 3: overtreding van het concurrentiebeding

Artikel 13 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

“Artikel 13. Concurrentiebeding

De werknemer zal zonder toestemming van de werkgever gedurende het bestaan van der dienstbetrekking en, na beëindiging van de dienstbetrekking binnen en tijdvak van vijf jaar, binnen een straal van 150 kilometer rond het centrum van [plaats] niet in enigerlei vorm een zaal gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever, vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn: al dan niet in dienstbetrekking hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard dan ook hebben, (…).”

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter het beding vernietigd, omdat [geïntimeerde] in verhouding tot het te beschermen belang van Keytech door het beding onbillijk wordt benadeeld. Aan dit oordeel heeft de kantonrechter ten grondslag gelegd dat uit de aard van de verrichte werkzaamheden volgt dat de statutaire vestigingsplaats daarvoor irrelevant is, waardoor het beding qua geografische omvang uiterst beperkend is, terwijl niet zonder meer valt in te zien dat het door het beding beschermde belang beschermd wordt door een koppeling van de geografische omvang aan de statutaire vestigingsplaats. De door Keytech aangevoerde belangen worden, voor zover die los staan van de vestigingsplaats, verder volgens de kantonrechter afdoende beschermd door het relatie- en geheimhoudingsbeding.

Op dit punt heeft Keytech ter onderbouwing van haar belang aangevoerd dat [geïntimeerde] was uitgegroeid tot een van de pijlers binnen Keytech. Keytech voert aan dat [geïntimeerde] kennis draagt van bedrijfsgegevens van Keytech, dat hij veelvuldig contact heeft gehad met klanten van Keytech en dat hij als uitzendconsulent kennis draagt van bedrijfsspecifieke informatie, zoals de gehanteerde inleentarieven van opdrachtgevers. Voor de werking van het beding is volgens Keytech niet de plaats bepalend van waar de werkzaamheden worden verricht, maar de vestigingsplaats van de nieuwe werkgever.

Het hof oordeelt op dit punt als volgt.

Het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding berust op een afweging van de wederzijdse belangen van partijen. Het hof stelt dienaangaande vast dat het beding zowel qua geografische werking als qua tijdsduur uiterst belastend is voor [geïntimeerde] . De in het beding genoemde afstand is hemelsbreed ongeveer de afstand van de vestigingslocatie van Keytech tot de woonplaats van [geïntimeerde] en beslaat het grootste deel van Nederland (waaronder de agglomeratie Amsterdam) en in Duitsland het industriële centrum van het Ruhrgebied, zoals ook blijkt uit productie 6 bij memorie van antwoord. Verder stelt het hof vast dat een periode van vijf jaar voor een concurrentiebeding hoogst ongebruikelijk is. Waarom Keytech belang zou hebben bij de duur van het beding tot vijf jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst is door Keytech niet onderbouwd.

Voorts heeft Keytech in hoger beroep het oordeel van de kantonrechter dat de statutaire vestigingsplaats gelet op de aard van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden niet relevant is, omdat de werkzaamheden op locatie in Nederland en het aangrenzend buitenland werden verricht, niet weersproken. Het hof begrijpt deze overweging aldus, dat de kantonrechter aanneemt dat de bepaling met betrekking tot de geografische werking van het beding niet uitsluit dat [geïntimeerde] voor een onderneming die buiten de straal van 150 kilometer rondom [plaats] is gevestigd werkzaamheden verricht binnen die straal van 150 kilometer. Het hof deelt dat oordeel van de kantonrechter. Gelet op de formulering van het beding heeft dit betrekking op deelneming aan of het verrichten van werkzaamheden voor een onderneming die binnen 150 kilometer van [plaats] is gevestigd. Dat sluit niet uit dat [geïntimeerde] actief is voor buiten die straal gevestigde ondernemingen, ook niet wanneer die klanten bedienen die binnen die straal gevestigd zijn. Omdat het beding dergelijke werkzaamheden niet uitsluit, biedt het in dat opzicht slechts beperkt bescherming aan Keytech.

Het hof merkt voorts terzijde nog op dat het beding algemeen omvattend is met betrekking tot de omschrijving van de verboden bedrijfsactiviteiten. De kernactiviteit van Keytech is bemiddeling bij de tewerkstelling van personeel. Het beding verbiedt [geïntimeerde] om bij een soortgelijk bedrijf in dienst te treden. Het beding is daarbij niet, althans niet expliciet, beperkt tot bedrijven die zich richten op de bemiddeling van personeel in de ICT-branche. Bij een meer extensieve interpretatie van het beding zou dit er dus ook aan in de weg staan dat [geïntimeerde] in een andere branche dan de ICT werkzaamheden mag verrichten als uitzendconsulent.

De slotsom met betrekking tot de belangen van [geïntimeerde] luidt dat in beginsel zijn recht op vrije arbeidskeuze in zeer ernstige mate belemmerd wordt door het beding, zoals dat in de arbeidsovereenkomst is geformuleerd. Feiten of omstandigheden die dit weerleggen zijn door Keytech niet aangevoerd. Ten aanzien van het door het beding te beschermen belang heeft Keytech niet gesteld dat, laat staan onderbouwd waarom, dit geen afdoende bescherming vindt in het relatie- en geheimhoudingsbeding. Evenmin is concreet onderbouwd waarom het beding territoriaal, in tijdsduur en in omschrijving van de verboden activiteit een zo ruime omvang moet hebben als hiervoor is vastgesteld. Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op nietigheid van dit beding op grond van het bepaalde in artikel 7:653, lid 3, aanhef en onder b BW slaagt. Voor zover grief 3 is gericht tegen het oordeel dat dit beding nietig is, faalt de grief. Dat betekent dat de vraag of [geïntimeerde] dit beding heeft overtreden, anders dan door overtreding van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden, verder geen beoordeling meer behoeft.

Subsidiair heeft Keytech als grondslag voor haar vordering nog aangevoerd dat sprake is geweest van onrechtmatige concurrentie en [geïntimeerde] aldus jegens haar aansprakelijk is op grond van artikel 7:611 jo 6:162 BW. Het hof gaat aan deze stellingname voorbij, omdat die niet relevant is voor de beoordeling van het door Keytech gevorderde.

Keytech vordert met betrekking tot dit onderdeel van de onderhavige procedure geen schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen, maar enkel een verklaring voor recht dat artikel 13 van de arbeidsovereenkomst is overtreden, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van (onder meer) de op die overtreding gestelde boete en tot nakoming van (onder meer) artikel 13 van de arbeidsovereenkomst. Zij vordert in dit geding niet de schade die zij als gevolg van een onrechtmatige concurrentie zou hebben geleden. Overigens stelt het hof vast dat in artikel 13, anders dan in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, geen direct verband wordt gelegd tussen boete en (gefixeerde) schade.

‘Schade’ en ‘boete’ zijn twee verschillende aanspraken die op verschillende grondslagen berusten. Wanneer geen schadevergoeding wordt gevorderd, behoeft de vraag of daarvoor een grondslag bestaat geen behandeling. Die vraag valt buiten de tussen partijen spelende rechtsstrijd, zoals afgeperkt door het petitum van Keytech als eisende partij. In de specificatie van haar vordering in de inleidende dagvaarding (randnummer56) staan weliswaar een tweetal schadeposten vermeld (“toegebrachte schade bij opdrachtgevers van KeyTech” en “kosten herstel aandrijfas”), maar deze staan los van dit onderdeel van de vorderingen. De eerste post betreft ook geen directe eigen schade van Keytech en is bovendien een p.m.-post, waarvan verder geen melding meer wordt gemaakt in het petitum onder de dagvaarding, noch in de vermeerdering van eis bij conclusie van antwoord in reconventie, noch in de vermeerdering van eis bij akte van 2 oktober 2019. Keytech heeft haar petitum in eerste aanleg bij memorie van grieven niet aangevuld met een vordering tot schadevergoeding, maar volstaat in het petitum in de appeldagvaarding en onder de memorie van grieven met de vordering om de door haar ingestelde vorderingen alsnog integraal toe te wijzen, naast een vordering om [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen op grond van het bestreden vonnis is betaald. Een vordering tot vergoeding van schade, waarvan bestaan en omvang overigens ook niet zijn onderbouwd, is dan ook naar het oordeel van het hof in dit geding niet aan de orde.

Grief 4: de schade aan de leaseauto en verkeersboetes

Keytech vordert van [geïntimeerde] een bedrag van € 784,98 wegens schade aan de leaseauto die aan [geïntimeerde] ter beschikking was gestelden € 503,95 wegens onbetaald gelaten verkeersboetes. De kantonrechter heeft Keytech niet-ontvankelijk verklaard met betrekking tot deze onderdelen van het gevorderde, omdat Keytech onvoldoende had weersproken dat het kenteken van de ter beschikking gestelde auto op naam stond van de besloten vennootschap Mariva B.V. en er in dat geval geen sprake is van schade die Keytech heeft geleden.

In de toelichting op grief 4 heeft Keytech aangevoerd dat Mariva B.V. de holdingmaatschappij is waartoe Keytech behoort en dat zij, Keytech, de auto in kwestie van Mariva heeft gehuurd en vervolgens in bruikleen heeft gegeven aan [geïntimeerde] . Het hof is van oordeel dat dit alles niet relevant is, en wel hierom.

Op grond van het bepaalde in artikel 7:661, lid 1 BW is een werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever niet tot vergoeding daarvan gehouden, tenzij de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Op grond van artikel 7:661, lid 2 BW kan van deze bepaling bij schriftelijke arbeidsovereenkomst worden afgeweken, maar slechts voor zover de werknemer te dier zake verzekerd is. In dit geval is weliswaar bij schriftelijke arbeidsovereenkomst van het bepaalde in artikel 7:661, lid 1 BW afgeweken, maar voor een aanspraak op vergoeding van de schade aan de auto is daarnaast als voorwaarde gesteld dat [geïntimeerde] voor de gevorderde schade verzekerd moet zijn. Wil Keytech met succes een schadevergoeding vorderen, dan dient zij dus te stellen dat bij schriftelijke arbeidsovereenkomst van artikel 7:661, lid 1 BW is afgeweken én dat [geïntimeerde] voor de gevorderde schade verzekerd is. Nu Keytech dat laatste niet heeft gesteld, heeft zij haar vordering voor wat betreft de schade aan de auto onvoldoende onderbouwd. Indien zij op dit punt al schade zou hebben geleden, komt die om die reden niet voor toewijzing in aanmerking. Grief 4 faalt op dit onderdeel.

Voor wat betreft de verkeersboetes verwijst Keytech naar bijlage 4 bij productie 8 bij de inleidende dagvaarding. Dit betreft een viertal kopieën van brieven van het CJIB, alle gericht aan Mariva B.V. en betreffende het kenteken [kenteken] . Deze brieven betreffen snelheidsovertredingen van respectievelijk 4, 4, 7 en 7 kilometer per uur. Voor deze overtredingen zijn boetes opgelegd van € 36,=, € 33,=, € 51,= en € 51,=, in totaal dus € 171,=. Voor zover de boetes door verhogingen zijn opgelopen, komt dat overigens – dit terzijde – voor rekening van Mariva B.V., op wier naam de boetes zijn uitgeschreven en die daarom zorg diende te dragen voor een tijdige betaling. Voor deze boetes geldt dat niet is gebleken waarom Keytech gehouden zou zijn om deze aan Mariva te voldoen, omdat Mariva als kentekenhouder deze boetes direct op de overtredende bestuurder kan verhalen. Dat Keytech contractueel tegenover Mariva gehouden is om met de auto gereden boetes te voldoen is niet gesteld of gebleken.

Keytech heeft bij memorie van grieven gewezen op de omstandigheid dat [geïntimeerde] de verschuldigdheid van de boetes zou hebben erkend. Bij memorie van antwoord voert [geïntimeerde] aan dat de verkeersboetes al zijn verrekend met het salaris c.q. het niet betaalde salaris en dat [geïntimeerde] daarmee tot een bedrag van € 389,95 kan instemmen, maar alleen indien hij gehouden is dit bedrag te betalen. Nu dat laatste, zoals hiervoor is overwogen, niet het geval is, faalt grief 4 ook op dit onderdeel.

Grief 5: in te leveren bedrijfseigendommen

In deze procedure vordert Keytech de afgifte van de navolgende bedrijfseigendommen:

Ten aanzien van de telefoon en SIM-kaart heeft Keytech in de toelichting op grief 5 aangevoerd dat de omstandigheid dat de telefoon kapot is, en de SIM-kaart niet meer operationeel, niet afdoet aan de contractuele verplichting om deze terug te geven. Het hof deelt dat standpunt, met dien verstande dat hetgeen in r.o. 6.21 is overwogen ten aanzien van de schade aan de auto ook geldt voor de telefoon, voor zover die kapot is gegaan. Dat neemt echter niet weg dat [geïntimeerde] deze zaken terug moet geven, ook als zij niet meer functioneren. Op dit onderdeel slaagt grief 5.

Met betrekking tot de laptop en de reservesleutels heeft [geïntimeerde] blijkens mededeling van Keytech aan het vonnis van de kantonrechter voldaan. Op dit punt beoogt Keytech geen andere beslissing dan in eerste aanleg gegeven. Voor zover de grief mede ziet op deze zaken, heeft Keytech daar geen belang meer bij.

Keytech heeft in de toelichting op grief 5 betwist dat zij weer in het bezit zou zijn van de bos sleutels van haar Duitse opdrachtgever. [geïntimeerde] betwist op zich niet dat hij deze sleutelbos moest teruggeven, maar voert aan dat hij dat ook heeft gedaan door deze te overhandigen aan [persoon D] . Hij wijst daarbij op een verklaring van [persoon D] , productie 4 bij conclusie van antwoord. Dit betreft een handgeschreven briefje, waarvan de tekst luidt als volgt:

“Op zaterdag 9-2-19 heeft [persoon D] de sleutelbos opgehaald t.b.v. het telefonicaproject. Deze sleutels waren in het bezit van [geïntimeerde] .

Handtekening voor ontvangst.”

Onder dit briefje staat een handtekening die zich laat lezen als ‘ [persoon D] ’. [geïntimeerde] heeft gesteld dat [persoon D] op 9 februari 2019 (nog) een medewerker was van Keytech. Keytech heeft dat laatste niet betwist. Keytech betwist ook niet dat [persoon D] heeft getekend voor ontvangst van de sleutelbos. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] vooralsnog afdoende heeft aangetoond deze sleutelbos inmiddels te hebben ingeleverd. Nu Keytech heeft aangeboden om [persoon D] als getuige te laten horen, zal het hof haar toelaten om op dit punt tegenbewijs te leveren als hierna vermeld.

Tot slot heeft grief 5 ook betrekking op het e-mailadres [e-mailadres 2] Keytech voert dienaangaande in de toelichting op grief 5 aan dat dit e-mailaccount staat geregistreerd op haar naam, zodat zij de rechthebbende is ten aanzien van dit e-mailaccount. [geïntimeerde] beschikt volgens Keytech over de inlogcodes en heeft daarmee toegang tot alle zakelijke mail en daaraan hangende documenten die via dit account worden verstuurd.

Bij deze onderbouwing heeft Keytech naar het oordeel van het hof geen belang bij het primair en meer subsidiair gevorderde. Indien juist is, zoals zij stelt, dat het account door haar is aangemaakt en op haar naam staat, doet de vraag zich voor waarom zij dan ook niet zelf in staat is de toegang tot dit account te regelen, bijvoorbeeld door een reset of recovery-code. Keytech dient bij conclusie na enquête nader informatie te verstrekken over de vraag waarom zij, ervan uitgaande dat zij het account heeft aangemaakt, zelf niet in staat is door wijziging van de beveiligingsgegevens van dit account (zoals de inlogcode) aan [geïntimeerde] de toegang daartoe ontzeggen of zelf het account opheffen of door de beheerder (Google) laten verwijderen.

Daarbij merkt het hof het navolgende op met betrekking tot hetgeen Keytech op dit punt in de toelichting op grief 5 subsidiair en meer subsidiair heeft aangevoerd. Hiervoor, in r.o. 6.20, heeft het hof al overwogen dat de tussen partijen spelende rechtsstrijd wordt afgeperkt door het petitum van Keytech als eisende partij. In het petitum in eerste aanleg, zoals geformuleerd onder de dagvaarding en vermeerderd bij conclusie van antwoord in reconventie en bij akte van 2 oktober 2019, vordert Keytech de afgifte van bedrijfseigendommen als gespecificeerd achter randnummer 51 van de dagvaarding. Daarin wordt slechts verwezen naar de inlogcodes van het e-mailadres. Afgifte van (concrete) via dat adres verzonden e-mails of opheffing van de e-mailaccount wordt in het petitum niet gevorderd. In hoger beroep heeft Keytech haar petitum op dit punt niet via een wijziging/vermeerdering van eis aangepast. Nu de vordering op dit punt niet is aangepast, behoeft de vraag of [geïntimeerde] zakelijke e-mails moet afgeven en/of het e-mailaccount moet opheffen verder geen beoordeling. Op dit onderdeel faalt grief 5.

Grief 6: de loonvordering in reconventie

Met de kantonrechter stelt het hof vast dat Keytech niet betwist dat zij een deel van het aan [geïntimeerde] toekomend loon niet heeft betaald. Bestaan en omvang van de posten zoals die door de kantonrechter in reconventie zijn toegewezen worden niet betwist. Bij memorie van grieven voert Keytech slechts aan dat zij “vanzelfsprekend geen loon aan [geïntimeerde] verschuldigd is over de periode dat [geïntimeerde] concurrerende werkzaamheden verrichtte voor Synotrix.” Waarom dit zo “vanzelfsprekend” is, ontgaat het hof en is verder door Keytech ook niet toegelicht. Een grondslag voor het nalaten van de betaling (opschorting, verrekening…?) wordt in hoger beroep niet aangevoerd. Alleen al daarom is het beroep onvoldoende onderbouwd.

De arbeidsovereenkomst is geëindigd op 1 april 2019. In elk geval vanaf 11 februari 2019 heeft Keytech [geïntimeerde] niet langer toegelaten tot de bedongen arbeid. Wanneer vervolgens sprake is geweest van een opschorting van betalingen, stelt het hof vast dat in elk geval aan het eind van de arbeidsovereenkomst afgerekend moest worden. Opschorten in verband met de postcontractuele naleving van het concurrentiebeding is niet aan de orde, omdat dat beding nietig is.

Voor zover Keytech een beroep wil doen op verrekening met een vordering wegens verbeurde boetes, merkt het hof op dat zonder nader onderzoek niet valt vast te stellen of Keytech dienaangaande wel een vordering op [geïntimeerde] heeft. Nu dienaangaande bewijs wordt opgedragen, zal het hof elke verdere beslissing op dit punt aanhouden tot het te wijzen eindarrest.

Grief 7: de proceskosten in eerste aanleg

Een beoordeling en beslissing op deze grief houdt het hof met het oog op het nog uit te voeren feitenonderzoek en hetgeen daaruit mogelijk kan blijken aan tot het in deze zaak te wijzen eindarrest.

Resumé

Kort samengevat komt het voorgaande neer op het navolgende. Een beslissing op grief 1 en 6 is pas mogelijk na bewijsvoering door Keytech. De grieven 2, 3 en 4, falen. Zo ook grief 5, voor wat betreft de onderdelen die zien op de laptop, reservesleutel van de auto en het daar bedoelde e-mailadres. Grief 5 slaagt voor zover deze ziet op de telefoon en SIM-kaart. Ten aanzien van de sleutelbos van de Duitse opdrachtgever kan pas worden beslist na bewijsvoering als hieronder vermeld.

Elke verdere beoordeling en beslissing, waaronder ook die ten aanzien van de proceskosten, wordt aangehouden.