7.6.1 Contouren van de voorgestelde regeling

In afwijking van de regeling van art. 37b Fw, maar in lijn met de voorstellen van de MDW-Werkgroep (tweede fase) en de reactie daarop van de minister van Justitie,1 is in art. 3.4.2 van het voorontwerp Insolventiewet een doorleveringsplicht opgenomen, die zich tot alle leveranciers van goederen of diensten lijkt uit te strekken. Op grond van art. 3.4.2 lid 1 sub a is een wederpartij niet bevoegd:

De Toelichting stelt dat wordt gedoeld op de bevoegdheid tot opschorting op de voet van de artikelen 6:52 en 6:263 BW, 2 maar naar moet worden aangenomen is hier sprake van een omissie en wordt art. 6:262 BW in plaats van art. 6:263 BW bedoeld.3 Dat hiernaast ook het algemene opschortingsrecht van art. 6:52 BW wordt genoemd, kan mogelijk worden verklaard doordat in discussie is of in het geval dat een overeenkomst verplicht tot meerdere deelleveringen en daartegenover staande betalingen en één van de deelprestaties niet wordt nagekomen, de bevoegdheid tot opschorting van de daarop volgende deelprestatie berust op de exceptio non adimpleti contractus of op het algemene opschortingsrecht van art. 6:52 BW.4 Naast de hier bedoelde wettelijk geregelde opschortingsrechten, zullen uiteraard ook contractueel bepaalde opschortingsrechten door de werking van lid 1 worden getroffen. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de uitoefening van een bevoegdheid tot beëindiging (lid 3). Indien de door de wederpartij te leveren goederen of diensten dienen ter voorziening in de eerste levensbehoeften van de schuldenaar, duurt de onbevoegdheid tot opschorting en beëindiging na afloop van de afkoelingsperiode voort (lid 1 sub b en lid 3).

Een bepaling in een overeenkomst als bedoeld in art. 3.4.2 lid 1 die de strekking heeft de overeenkomst wegens insolventie te doen eindigen, blijft op grond van lid 4 gedurende de afkoelingsperiode buiten toepassing. Indien het contract op grond van een dergelijke bepaling binnen één maand vóór het verzoek tot insolventverklaring is geëindigd, kan de bewindvoerder de wederpartij dwingen haar voor de duur van de afkoelingsperiode op gelijke voorwaarden te continueren. De toepassing van lid 4 kan voor bepaalde contracten bij algemene maatregel van bestuur worden uitgesloten (lid 5), waarbij blijkens de Toelichting in het bijzonder moet worden gedacht aan overeenkomsten in de financiële sfeer, zoals effecten- of valutatransacties.5 De wederpartij die als gevolg van de doorleveringsplicht onevenredig nadeel lijdt, kan de rechter-commissaris op grond van lid 6 verzoeken haar van de doorleveringsplicht te ontslaan. Hiervoor is volgens de Toelichting echter slechts plaats indien het onthouden van de bevoegdheid tot opschorting of beëindiging in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.6

Uit de Toelichting blijkt dat de doorleveringsplicht is bedoeld om de bewindvoerder in de hectiek van de eerste dagen van de insolventie de gelegenheid te bieden te onderzoeken of er een reële kans op een doorstart bestaat. Om deze reden is de hiermee gepaard gaande inbreuk op de positie van de wederpartij beperkt tot de afkoelingsperiode en tot overeenkomsten die benodigd zijn voor de voortzetting van de onderneming. Na afloop van de afkoelingsperiode moet de bewindvoerder volgens de Toelichting in staat worden geacht de juiste afweging te maken tussen enerzijds voortzetting van de onderneming en betaling van de achterstallige vorderingen en anderzijds het staken van de activiteiten. Hiernaast zouden overwegingen van eerlijke mededinging meebrengen dat de doorleveringsplicht niet langer duurt dan noodzakelijk is.7 De afkoelingsperiode gaat vanaf de insolventverklaring van rechtswege lopen voor een periode van één maand en kan door de rechter-commissaris één of meerdere malen worden verlengd, met dien verstande dat de totale duur nooit meer dan drie maanden kan bedragen.8 Na ommekomst van de afkoelingsperiode herleven de opschortings- en beëindigingsbevoegdheden van de wederpartij. Tijdelijk op de voet van art. 3.4.2 lid 4 voortgezette overeenkomsten nemen alsnog definitief een einde.

Indien de bewindvoerder gedurende de afkoelingsperiode niet instemt met opschorting of beëindiging is hij volgens de Toelichting 'uiteraard' verplicht die prestaties onmiddellijk bij wege van boedelschuld te voldoen of daarvoor zekerheid te stellen, kennelijk ook indien een betalingstermijn is overeengekomen en het contract niet in een verplichting tot zekerheidstelling voorziet. Voldoet de bewindvoerder de vanaf de insolventverklaring verschuldigde tegenprestatie niet terstond en stelt hij daarvoor evenmin zekerheid, dan mag de wederpartij haar prestaties volgens de Toelichting opschorten op de voet van afdeling 6.1.7 (art. 6:52 e.v. BW).9 Ook hier lijkt sprake te zijn van een omissie. In de hier bedoelde gevallen gaat het steeds om de opschorting van een verbintenis uit een wederkerige overeenkomst vanwege het feit dat de schuldenaar de daartegenover staande verbintenis niet nakomt of goede grond geeft te vrezen die verbintenis niet te zullen nakomen. Daartoe kunnen in de eerste plaats de bijzondere opschortingsrechten zoals opgenomen in art. 6:262 en 6:263 BW worden benut.