9.8 Samenvatting en conclusies

In dit hoofdstuk heb ik mij geconcentreerd op de grensoverschrijdende omzetting van een rechtspersoon, te weten de omzetting van een door het recht van een bepaalde staat beheerste rechtspersoon in een door het recht van een andere staat beheerste rechtspersoon. Vaak wordt een grensoverschrijdende omzetting aangeduid als een statutaire zetelverplaatsing, waarbij ervan wordt uitgegaan dat het op een rechtspersoon toepasselijke recht wordt bepaald door de plaats van de statutaire zetel. Omdat de grensoverschrijdende omzetting een duistere rechtsfiguur is, heb ik relatief veel aandacht besteed aan het civiele recht. Het is een algemeen aanvaarde regel van internationaal privaatrecht dat een grensoverschrijdende omzetting slechts mogelijk is als beide betrokken staten, te weten de vertrek- en de ontvangststaat, de omzetting toestaan op grond van hun nationale recht. Doorgaans staan staten een grensoverschrijdende omzetting niet toe. De heersende opvatting in de civielrechtelijke literatuur is dat in Nederland een inbound en outbound omzettingsverbod van toepassing is. In het bijzonder geldt dat de omzettingsregeling van art. 2:18 BW niet openstaat voor buitenlandse rechtspersonen. Vooral in het licht van HvJ EG 13 december 2005, zaak C-411/03 (Sevic Systems AG) rijst de vraag of het Nederlandse verbod op een grensoverschrijdende omzetting in strijd is met de vrijheid van vestiging ex art. 43 EG. Het komt mij voor dat het verbod op een inbound omzetting in strijd is met EG-recht, maar het verbod op een outbound omzetting niet. Aangezien dit voor alle lidstaten geldt, kan de facto geen grensoverschrijdende omzetting plaatsvinden. Geen enkele lidstaat is immers gehouden om een vennootschap ‘te laten gaan’ (outbound omzetting), opdat andere lidstaten de vennootschap kunnen importeren (inbound omzetting). Dit vloeit naar mijn mening voort uit de huidige stand van zaken van het recht op vrij verkeer van rechtspersonen binnen de EU dat voor een groot gedeelte nog steeds wordt bepaald door HvJ EG 27 september 1988, zaak C-81/87 (Daily Mail). De lidstaat van oprichting/vertrek mag weigeren dat een vennootschap haar statutaire zetel verplaatst naar een andere lidstaat en op deze wijze verbieden dat de vennootschap grensoverschrijdend wordt omgezet omdat een vennootschap juist zijn bestaan ontleent aan het recht van die lidstaat. Indien een lidstaat het statutaire vertrek van een vennootschap toestaat, hetgeen bij mijn weten geen enkele lidstaat overigens doet, dient de lidstaat van ontvangst deze vennootschap te erkennen.

De Commissie heeft in een effectbeoordeling in 2007 laten weten niet langer voorbereidingen te treffen voor de totstandkoming van een Veertiende vennootschapsrichtlijn betreffende zetelverplaatsing. In het daaraan voorafgaande decennium zijn de ideeën van de Commissie over zetelverplaatsing, zoals blijkend uit een in 1997 opgesteld voorontwerp van de richtlijn alsmede uit een openbare consultatie in 2004, steeds veranderd onder invloed van de jurisprudentie van het HvJ EG over de vrijheid van verkeer voor rechtspersonen. Vóór de ‘landmark-decisions’ als Centros, Überseering en Inspire Art concentreerde de Commissie zich op het mogelijk maken van een verplaatsing van de werkelijke zetel. Als gevolg van de genoemde rechtspraak is volgens de Commissie aan een regeling omtrent de verplaatsing van de werkelijke zetel niet langer behoefte. Dergelijke zetelverplaatsingen zijn volgens de Commissie (in beginsel) mogelijk op grond van de vestigingsvrijheid. Ik heb hierbij overigens een vraagteken geplaatst, omdat het HvJ EG bij werkelijke zetelverplaatsingen de lijn heeft gekozen van wederzijdse erkenning, maar het vertrekverbod uit Daily Mail in latere jurisprudentie expliciet heeft bevestigd. Hierdoor bestaat de facto de vestigingsvrijheid alleen in de aankomststaat, zélfs indien de vertrekstaat geen siège réèl-stelsel hanteert. De Commissie concentreerde zich vervolgens op het mogelijk maken van de verplaatsing van de statutaire zetel om zo bestaande vennootschappen evenals nieuw op te richten vennootschappen een keuze te geven voor het in hun optiek ‘beste’ vennootschapsrecht. Het feit dat dit doel ook kan worden bereikt onder de Tiende vennootschapsrechtrichtlijn betreffende grensoverschrijdende juridische fusies, heeft de Commissie uiteindelijk doen besluiten om af te zien van verdere voorstellen voor een Veertiende richtlijn. De Commissie heeft voorts haar hoop gevestigd op de thans bij het HvJ EG aanhangige zetelverplaatsingszaak Cartesio.

Voorts heb ik drie omzettingen met een internationale dimensie besproken die wél mogelijk zijn, te weten (i) de omzetting van een NV en coöperatie in een SE respectievelijk SCE, (ii) de statutaire zetelverplaatsing van een SE/SCE en (iii) een grensoverschrijdende omzetting ‘buitenom’. Van omzetting (i) en (iii) heb ik de fiscale gevolgen geanalyseerd evenals van een eventueel op grond van de vestigingsvrijheid ex art. 43 EG afgedwongen grensoverschrijdende omzetting. De conclusie is dat deze omzettingen geen belastbaar feit zijn voor de heffing van vennootschapsbelasting vanwege het behoud van rechtspersoonlijkheid. Een bespreking van de fiscale gevolgen van de zetelverplaatsing van een SE/SCE heb ik achterwege gelaten omdat daarbij de verplaatsing van de werkelijke zetel voorop staat.