5.5.4 Vaststelling van de jaarrekening en decharge van bestuurders

Op grond van de wet moeten leden van het toezichthoudend orgaan van een “commerciële stichting” (dat wil zeggen: een stichting in de zin van artikel 2:360 lid 3 BW) de jaarrekening medeondertekenen (artikel 2:300 lid 2 BW). Hetzelfde geldt voor de jaarrekening van corporatieve rechtspersonen; deze wordt door de raad van commissarissen medeondertekend. Met de medeondertekening wordt bereikt dat de leden van de raad van commissarissen c.q. de raad van toezicht naast het bestuur instaan voor de jaarrekening.

Voor zover de statuten geen ander orgaan aanwijzen is het toezichthoudend orgaan van de stichting (de raad van toezicht) tevens het orgaan dat de jaarrekening vaststelt (artikel 2:300 lid 3 BW). Artikel 2:300 BW is in de wet opgenomen in 1997.1 Bij de invoering dit artikel werd door de wetgever aangegeven dat ten aanzien van “commerciële” stichtingen – bezien vanuit het jaarrekeningenrecht – geen wezenlijk verschil bestaat met andere, wel jaarrekeningplichtige rechtspersonen. De wetgever zag – mijns inziens terecht – geen reden om wat betreft jaarverslaggeving een onderscheid te maken tussen commerciële stichtingen (en overigens ook verenigingen) en andere rechtspersonen:

Titel 9 werd van toepassing verklaard op alle ondernemende stichtingen. Aangezien een stichting geen algemene vergadering kent, en dit orgaan dus de jaarrekening niet kan vaststellen, wijkt de tekst van artikel 2:300 lid 3 BW af van de tekst van de andere rechtspersonen. Uit de tekst van artikel 2:300 lid 3 BW volgt dat het uitgangspunt is dat de statuten het vaststellingsbevoegde orgaan aanwijzen. Indien er een raad van toezicht is en de statuten niets (anders) bepalen, komt de bevoegdheid tot vaststelling van de jaarrekening toe aan de raad van toezicht. Dat lijkt me een correct uitgangspunt. De raad van toezicht staat dan niet alleen in voor de jaarrekening, door medeondertekening, maar is tevens uitdrukkelijk het orgaan waaraan het bestuur financiële verantwoording aflegt.

Mijns inziens betekent het feit dat de raad van toezicht besluit tot vaststelling van de jaarrekening van de stichting niet automatisch dat daarmee de stichtingsbestuurders voor hun gevoerde beleid gedechargeerd worden. Voor NV’s maar ook voor andere corporatieve rechtspersonen3 bepaalt de wet uitdrukkelijk dat vaststelling van de jaarrekening niet strekt tot kwijting aan een bestuurder of commissaris. Begrijp ik de wetsgeschiedenis bij de desbetreffende wetsartikelen goed, dan heeft de wetgever een dergelijke bepaling niet nodig geacht voor stichtingen. De MvT bij de “Wet tot wijziging van Boek 2 BW in verband met kwijting van bestuurders en commissarissen’ zegt hierover slechts dat de situatie bij de commerciële stichting naar zijn aard zodanig afwijkt van de regeling voor andere rechtspersonen, dat een dergelijke bepaling voor de stichting niet voor de hand ligt.4 Het feit dat dit voor stichtingen niet geregeld is betekent niet dat vaststelling van de jaarrekening bij stichtingen wél decharge impliceert. Anders dan corporatieve rechtspersonen hebben stichtingen niet noodzakelijkerwijs een “tweede orgaan” naast het bestuur. Voor stichtingen ligt het, anders dan voor corporatieve rechtspersonen, niet vast welk orgaan de jaarrekening vaststelt als gevolg waarvan niet duidelijk is welk orgaan decharge kan verlenen.

Door het openlaten van de dechargemogelijkheid is niet duidelijk welk orgaan decharge kan verlenen. Kan het bestuur bijvoorbeeld zichzelf en/of één of meer van zijn bestuurders decharge verlenen? Zie hierover ook uitgebreider paragraaf 8.4.

Zoals in paragraaf 8.4.3. wordt uitgewerkt, doet een rechtspersoon met het verlenen van decharge afstand van het recht om zich op bestuurders te verhalen, hetgeen neerkomt op het beschikken over een vermogensrecht van de rechtspersoon. Stichtingen kennen geen algemene vergadering aan wie het vermogen uiteindelijk toekomt, maar er zijn wel personen en instanties die hebben bijgedragen aan de vorming van het stichtingsvermogen. Beargumenteerd kan worden dat decharge namens de stichting kan worden verleend door het orgaan waaraan het bestuur (financieel) verantwoording verschuldigd is. Ik meen dat als de raad van toezicht het orgaan is dat de jaarrekening van de stichting vaststelt, het in de rede ligt dat de raad van toezicht eveneens het orgaan is dat namens de stichting decharge kan verlenen aan bestuurders.

Hoewel het goed is dat de wet flexibiliteit biedt en in de statuten een orgaan aangewezen kan worden dat de jaarrekening vaststelt, zou het verhelderend zijn als de wet ook bij stichtingen uitdrukkelijk bepaalt dat vaststelling van de jaarrekening geen decharge impliceert. Met andere woorden: dat ook voor stichtingen een apart dechargebesluit vereist is. Als de raad van toezicht het orgaan is dat de jaarrekening vaststelt dient de raad over decharge een afzonderlijk besluit te nemen. Ik ben het eens met auteurs die menen dat indien men de raad van toezicht de bevoegdheid wil geven bestuurders te dechargeren, bij gebreke aan een wettelijke regeling, een uitdrukkelijke statutaire regeling aanbeveling ver- dient.5

Indien de raad van toezicht bevoegd is bestuurders decharge te verlenen voor het gevoerde beleid (voor zover dit blijkt uit de jaarrekening)6 wordt zijn rol van “verantwoordingsorgaan” nog nadrukkelijker. Vanuit het perspectief van de bestuurders kan het wenselijk zijn dat de mogelijkheid wordt geboden dat zij gedechargeerd worden. Anderzijds is van belang dat de raad van toezicht zich realiseert dat de raad door gebruik te maken van deze bevoegdheid een zwaardere verantwoordelijkheid heeft dan een raad van toezicht die deze bevoegdheid niet heeft of daarvan geen gebruik maakt. De raad ontneemt immers de stichting maar ook anderen, zoals bijvoorbeeld de curator ingeval van faillissement van de stichting,7 mogelijk een succesvolle interne aansprakelijkheidsactie op grond van artikel 2:9 BW.