3.2 Verkrijging van beperkte rechten op eigen onroerende zaken

25. Volgens §889 BGB gaan beperkte rechten op Grundstücke (onroerende zaken) niet door vermenging (Konsolidation) teniet:

In de Motive1 – de parlementaire geschiedenis van het BGB – wordt bij die bepaling verwezen naar Romeinse teksten.2 Die teksten gaan vooral over gevallen waarin een zekerheidsgerechtigde de eigendom van de bezwaarde zaak verkrijgt. De eigenaar wordt beschermd tegen degenen die een zekerheidsrecht met lagere rang op de zaak hebben. Dat is vergelijkbaar met de bescherming die in het Nederlandse recht de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW biedt (zie daarover §2.6). Rusten bijvoorbeeld op een onroerende zaak twee hypotheken, en verkrijgt de eigenaar de eerste hypotheek, dan behoudt de eigenaar de aan die hypotheek verbonden rang: hij kan bij voorrang aanspraak maken op de executieopbrengst voor het bedrag van de vordering waarvoor de eerste hypotheek was gevestigd. Als de tweede volzin er niet zou zijn, dan zou de eigenaar die voorrang niet hebben. Verder wordt in de Motive verwezen naar bepalingen uit oude codificaties van onder andere Pruisen, Saksen, Oldenburg, Hamburg en Lübeck. In die staten gingen hypotheken op een eigen zaak niet door vermenging teniet.3

De mogelijkheid dat een beperkt recht op een eigen zaak blijft voortbestaan, voor zover daarop een recht van een derde rust (een relatieve benadering), wordt in de Motive verworpen. Dat zou leiden tot ‘onoverwinnelijke moeilijkheden’. Zou het recht op de eigen zaak relatief blijven voortbestaan (ten behoeve van de derde die daarop een beperkt recht heeft), dan zou volgens de Motive de ‘harmonie’ in het systeem van de wet worden verstoord. Ook komt de betrouwbaarheid van het Grundbuch in gevaar als rechten relatief zouden blijven voortbestaan.4 Daarom is ervoor gekozen een beperkt recht op een eigen zaak erga omnes voort te laten bestaan. Het Nederlandse recht kent in art. 3:81 lid 3 BW wel een relatieve werking.5

De belangrijkste reden voor het niet-tenietgaan van beperkte rechten op een eigen zaak, is volgens de Motive echter het instituut van de Eigentümerhypothek. Dat is een Hypothek in handen van de eigenaar van de bezwaarde zaak. Een Hypothek is een zekerheidsrecht dat wordt gevestigd tot zekerheid van een bepaalde vordering (§1113 Abs. 1 BGB). Gaat de gezekerde vordering teniet (bijvoorbeeld door betaling), dan verkrijgt de eigenaar de Hypothek en wordt deze van rechtswege omgezet in een Grundschuld (§1177 Abs. 1 BGB).

De Eigentümerhypothek speelt volgens de Motive een belangrijke rol bij kredietverlening. Het laten voortbestaan van beperkte rechten in handen van de eigenaar van de bezwaarde zaak, zorgt ervoor dat lager gerangschikte beperkte rechten niet naar boven in rang opschuiven. De rang van het beperkte recht blijft behouden. De eigenaar heeft verder de mogelijkheid zo’n zekerheidsrecht (met de daaraan verbonden rang) opnieuw aan een derde over te dragen.6 Dit is van belang, omdat de voorwaarden waaronder een krediet is verleend, vaak verband houden met de rang van het zekerheidsrecht van de kredietgever.7 ‘Die Zulassung der Eigenthümerhypothek hat unleugbar die Billigkeit und die Gerechtigkeit für sich’, aldus de Motive.8